浅议法治本土化——以苏力《法治及其本土资源》为蓝本

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浅议法治本土化——以苏力《法治及其本土资源》为蓝本

摘要：改革开发以来，在探索法治建设理论中，《法治及其本土资源》为我们提供了一种全新的视角，本文以法治建设本土化、国民守法本土化为理论基点，结合《法治及其本土资源》所引发的争论，阐释了法治本土化对我国法治建设的影响。

关键词：法治；本土资源；法治本土化 一、引言

在90年代研究法治现代化的浪潮中，法学界许多仁人志士普遍主张向西方学习，大量引入西方先进的法治基本范畴体系，将法治理念、法治原则、法治概念嵌入到我国的法治现代化发展中，普遍认为：移植西方法治是我们构建中国特色社会主义法治功败垂成的关键，这种一边倒的学术氛围笼罩在大江南北，然而这种全盘西化的法律移植，是否符合中国这个拥有5000年文明的沃土，则少有仁人志士问津，会不会水土不服更是不置可否，抑或会不会出现“大跃进”的历史覆辙等等。苏力先生洞察世事，独具慧眼，一部《法治及其本土资源》问世，提出法治本土化的理论，给狂热的人们打了一针镇定剂，在那情那景虽有泼冷水之嫌，但体现了一个法学大儒的所思所忧所虑，也体现了一个负责人的法学家对中国这片热土的热爱，其提出的法治本土化理论对我国法治建设具有重要的意义。 二、《法治及其本土资源》的主要观点 1.法治建设本土化

90年代，我国的市场经济建设蓬勃发展，由此产生的社会变革也是愈演愈烈，呼唤出台一系列配套的政策法规，以规范国家的经济社会秩序，为经济建设保驾护航。为解决现实挑战，大量法学家将目光投向西方，以期通过大量的法律移植，实现在短时间内建立现代化法治体系的目的，苏力先生则反其道而行之，认为应该将逻辑起点放置于我国的法治本土资源，从内到外建设现代法治体系。关于法治本土论的提出，苏力先生不是从本土资源的概念入手进行抽象的法律论证，进而得出结论，而是从社会学的视角入手，其理论的基点来自丰富多彩、千姿百态的社会生活，如同萨维尼所说“对于法律来说，一如语言，并无绝然断裂的时刻；如同民族之存在和性格中的其他的一般性取向一般，法律亦同样受制于此运动和发展。此种发展，如同其最为始初的情形，循随同一内在必然性规律。法律随着民族的成长而成长，随着民族的壮大而壮大，最后，随着民族对于其民族性的丧失而消亡”。法律具有实然性，它存在于实实在在的社会生活中，随着民族发展来发展，承担着规制人们的行为，调整社会关系的任务，这就为我们从社会生活中发现法律提供了契机。苏力先生的这种研究方法，语言鲜活，逻辑清晰，极具亲和力，让说理服人变得犹如化家常般，在润物细无声中使读者更能接受其思想。移植西方现代化法治体系，要理性的看待西方先进的法律思想、制度、原则和规则，因为它们出生于西方特有的历史传统，成长于西方资本主义发展道路中，文化的积淀、历史的传承与我国有本质的区别，是否符合中国的经济建设，契合人民的社会生活是不可而知的，我们的基本立场是可以移植法律，但需要谨慎对待，要考虑是否符合当下中国发展的现状，发展中国法治现代化要重视本土资源，构建法治现代化的大厦要运用多种多样的法治元素，如我国古代法中积极的元素，人们生活实践中形成的“民间法”，让硬的制度体系软着陆于中国的大陆上。 2.国民守法本土化

现代法治社会中，全民守法是法治实施的关键一环，是应然状态的法律落地


生根于社会生活的有效路径。《法治及其本土资源》用法律规避来诠释并非我国的国民缺乏法律意识，而是他们在权衡制定法与“民间法”的过程中，出于利己主义考量，在分析依照制定法对自己有利还是“民间法”对自己更有利的过程中进行的经济学判断，这从侧面映射出人们是具有法治意识的，在安排生产、权衡利弊、解决纠纷中，人们思考的基点是该行为是否符合法律的规定，做出某种行为或不为某种行为会否受到法律否定性的评价，同时又从另一个角度反映出，要将制定法和“民间法”融合在一起实施，平衡其利弊，如同苏力先生肯定本土资源对我国法治现代化建设的作用，但又不排斥西方的现代法律思想、制度、原则和规则，要在两者的对立中把握内在的统一。

三、《法治及其本土资源》所引发的争论

苏力先生提出法治本土化后，赞扬者有之，但批评者更甚，客观来讲，法治本土论与当时主流思想“格格不入”在所难免，遭受各种批评也是在情理之中，主张在法治现代化进程中向西方学习的法学家自然而然对朱老先生的理论提出强烈的批评，批评的焦点有两点：一是本土资源是什么？二是中国传统法律能否孕育出法治现代化？问题的指向何其尖锐，也可谓一针见血。 1.关于本土资源是什么？

本文认为，苏力先生所表达的本土资源并非所有的中国法律传统，而是经过界定的具有明确边界的本土资源，主要指人们在生活实践中形成的具有善良风俗的对社会具有规制作用的“民间法”，与国家制定法相对而言，既蕴含有中国传统文化的优秀基因，又具有调整社会关系的功能，而且还能体现人民对“理”的价值认同。笔者也赞同此观点，立法机关制定的法律，因其有国家强制力作为后盾，在司法、执法和守法的过程中必定会有直接的效果，然而诸如乡村民约似的“民间法”，因其是人们在长期的生活实践中自发形成的，主要基于人们的内心信念而遵守，虽然暴烈程度不如制定法，但在调节人与人之间的关系更接地气，更具亲和力，更能体现人民朴实的正义观。“民间法”对建设社会主义法治国家是有贡献的，这点毋庸置疑，但“民间法”具有地域性，价值偏向的特点，与具有普世价值的现代法律思想相较而言，对建设现代法治国家的贡献率还有待于加强。 2.关于中国传统法律能否孕育出法治现代化？

关于此争论，不可否认，在历史上有“礼法之争”的先例，以张之洞、劳乃宣为代表的礼教派与以修订法律大臣沈家本为代表的“法理派”围绕《大清新刑律》等新式法典的修订而产生的理论之争，最终结果以礼教派的胜利而告终，虽说经过修订的法律制度已经初具现代法律的萌芽，但其指导思想依然奉行的是“中体为本，西体为用”，这种法律制度改革并未改变清政府走向灭亡的宿命。这是否意味着，在中国传统法律文化中就无法植根出法律现代化呢？苏力先生的回答是否定的，他所指的本土资源主要指中国传统法律中积极因素，而非有悖社会进步，维护特权的人治法律，也即经过实践检验对社会发展大有裨益的法律思想，这也正是建设中国特色社会主义法治体系的应有之义。 四、结语

时至今日，与苏力先生发表《法治及其本土资源》已过去20余年，但其法治本土论的思想却无时不影响着我国的法治建设事业。从中国特色社会主义法制体系建成，到今天全面实施依法治国战略，在短短十几年，中国特色社会主义法治建设在推进国家治理体系和治理能力现代化的进程中发挥出了举足轻重的作用。反思我们成功的经验：在法律移植的过程中，我们始终牢牢抓住中国特色这个根本，在立法、司法、执法和守法各个环节中融入中国元素，注入中国文化，接力


中国传统，而非一味的照搬照抄，这不仅使我国的法律制度愈加完善，而且法律的价值更符合我国国情，更贴合生活实际，更深入人心，人民从内心更加信仰法治，极大彰显出我国法律的生命力。比如《民法典》的颁布，更加贴合我国的国情，更加迎合社会的期盼，更加符合人民的利益，可以说是立足于我国本土资源而形成的以人民为中心的权利法。 参考文献：

[1] 苏力．法治及其本土资源．中国政法大学出版社．2004 年3 月修订版． [2]安素雅.读苏力的《法治及其本土资源》[J].法制博览,2019(30):231-232. [3]冯青林.法律 乡土 民众——读苏力《法治及其本土资源》有感[J].人民司法(天平),2017(18):110-111.

[4]张志文.法治本土资源论的另一种解读——读苏力《法治及其本土资源》[J].山东行政学院.山东省经济管理干部学院学报,2010(06):85-88.

[5]李韶宇.法治普适性与本土性的论争——苏力《法治及其本土资源》第一编读后[J].法制与社会,2007(08):11-12.

[6]郑戈.寻找法治中国化的道路——以苏力《法治及其本土资源》为样本的分析[J].探索与争鸣,2017(05):96-102.

[7]［德］弗里德里希?卡尔?冯?萨维尼． 论立法与法学的当代使命［M］．许章润，译．北京: 中国法制出版社，2001．

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