试论法律与习俗的关系

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试论法律与习俗的关系

作者：吴青

来源：《职工法律天地·下半月》2014年第11期

摘 要：法律是由国家制定或认可并由国家强制力保障实施对全体公民都有约束力的社会规范。埃尔曼说民间习俗是民族文化的积淀成果，是人们行为经验的积累与总结，被人们誉为铭刻于民众信念之中而非少数解除任务自觉的创造。法律与习俗之间存在着千丝万缕的关系，共同存在于我们的社会生活之中。 关键词：法律；习俗；关系；互动 一、对法律和习俗的基本认识

成文的法律是在文字发明出现以后出现的。法律在现代不断构建法治社会的进程中发挥着至关重要的作用。首先，法律是由立法机关根据国家相关的法律规定与程序制定出来的，它制定的初衷就是为人民服务和维持社会的基本秩序，从这一点上来看，法律是社会发展的必然产物。其次，法律是由国家强制力保障实施的。法律制定出来之后必定要将其付诸实施，否则对其的制定就是一种无用功的浪费。法律毕竟是维持社会安定团结的重要工具，它的实施要有国家强制力的保障方能彰显其崇高而高大的地位。再次，法律对全体公民具有普遍的约束力。法律制定的目的就是让全体公民去理解它，遵守它，公民是社会存在的承载体，只有公民能够做到对法律的普遍遵守，社会秩序才能得以真正的维持。

习俗是风俗习惯的简称。风俗是指历代相沿积久而成的风尚、俗习。习惯则是指由于重复或练习而固定下来并变成需要的行为方式。[1]法律和法学意义上的习惯是指以人们的社会关系为调整对象，并具有普遍约束力的社会习俗和惯例。[2]民间习俗是长期形成并得到群众普遍认可的行为规范，它既是对人们惯常行为方式的总结和固定，又是对人们良好信念的反映和美好意向的表达，对调节和稳固一定的社会关系起到不可忽视的作用。

成文法律从习俗中产生，而习俗又是法律的婢女。换言之，法律与习俗都是一种行动的规范。韦伯曾经论述过习俗在法律形成过程之中的重要性。他说：“习俗是一种独特的一致性行动，是通过人们不假思索的模仿而习惯了的行动。惯例是人们在没有任何物理的或者心理的强制前提下所倡导的某种共识性的行为规范。但是违反了惯例则会激起外部环境对反叛者运用其强制性保障的权力。因此，惯例实际上是由间接的物理的或心理的强制来支撑。习惯法是来自共识，但由某一专门的强制型机构采取行动以保证实施的行为规范。法律只是一套‘秩序’——一套具有某种特定保障措施从而有可能在经验上有效实施的‘秩序’。”[3] 二、法律和习俗的双向互动


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法律和习俗作为两种不同的概念存在着，必然存在着它们之间差异性。孟德斯鸠指出：“法律是制定的，而习俗存在于人们的感悟。”[4]从孟德斯鸠的观点来看，习俗是以不同于法律的方式存在于社会生活之中的。习俗一方面是来源于人们的日常生活，随着生活的潜移默化靠着人们的自觉性去遵守去遵从，另一方面习俗也能给人生活以指示，不同于法律依靠着国家强制力的保障去让人们遵守服从。从这个层面上来讲，“法律主要规定‘公民’的行为，风俗主要规范‘人’的行为。”[5]

从规范意义上来说，习俗和法律是一样的，都是作用于社会生活和人们的一种规范体系。只不过两者的产生和历史发展的不同特点使得他们所呈现的状态不一样。在我国如今正在创建法治社会的进程中，法律所更多的体现的是一种对现代文明社会的一些原则性的追求，比如对公平正义原则、人人平等原则等有助于维护社会团结和促进社会和谐的原则的追求。而习俗则更多的是对中国传统文化的一种传承与继承，它虽然没有国家强制力作为后盾力量来支撑，但是它也体现着我们国家社会生活、民族文化、道德舆论、宗教文化等等各个方面的内容。 法律从习俗中产生，习俗是法律的基础，这二者之间存在着一种双向互动的关系。习俗是从原始社会就已经存在的了，它是历史悠久的，而法律是在文字出现之后，人们在追求文明的时候才开始出现的，从时间点上来说，法律也是在习俗的基础上产生的。从另一个角度来说，法律是习俗的一种体现。正是由于习俗是法律的基础，很多法律都是对当时已经为人们所普遍遵守的习俗赋予它法律意义以及国家强制力将其升格为了法律。随着社会的不断发展和时间的不断推移，会有更多的习俗转化成为法律，也会有更多的法律体现着习俗的存在性，他们二者会在相当长的一段时间里存在着双向互动的关系。 三、从实例来看法律和习俗的双向互动关系

19世纪中期，美国专门制订了法律来惩治酒徒。也就是1919年美国国会通过宪法第八修正案，也就是《全国禁酒令》，规定说，自次年起，一切生产、销售、饮用酒类的行为非法。对此，美国还设置了专门的联邦机构以监督禁酒令的实施。但是在法律的强压之下，这道法令却没有得到真正的实施与落实，反而导致了酒业成为了最大的地下产业，走私酒水的行业盛行。当时违反禁酒令的行径如此普遍，使得该法律成了当时美国法律几乎最大的笑话。十余年后经济萧条的时候酒成了大家慰藉心灵的最好的东西，更使得禁酒令这条法律形同虚设。罗斯福在竞选的时候明确提出废止禁酒令。后来，在1933年美国国会通过第二十一修正案，取代第八修正案。这就是国际上违背民诉然后法律失败的典型案例。

就我国而言，国家禁放烟花爆竹的条例何尝不是经历了相同的命运？在中国，春节的时候燃放烟花爆竹是一个存在已久的习俗，但是由于安全措施不到位，事故频发，造成了很大的安全隐患。鉴于此，国家政府明确以法律条文的形式禁止燃放烟花爆竹，并采取了相关的措施去制止燃放烟花爆竹的行为。但是实施了一段时间之后，因为它确实与中国的传统习俗相去甚远，该法律文件似乎变成了一个闲置文件。

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