刑法读书笔记

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《刑法的基础观念》 读书笔记

《刑法的基础观念》一书，是张明楷老师1995年尚在中南政法学院之时所著的一本小册子，我做这篇读书笔记所依据的版本，是中国检察出版社1995年七月一一版。张老师写这本书的目的，用他自己的话说就是“对刑法基础观念形成共识，是解决刑法争议问题的前提”“绪论部分实际上阐述的是刑法的基础观念，应作深入探讨和研究。但是我国法学界似乎轻视绪论部分，导致对刑法的基础观念缺乏研究，没有形成共识，进而造成对具体问题做就事论事争论的局面。”

四年的本科教育，让我对于刑法学基本的体系框架有了一个较为清晰的把握，但是，在进一步学习的过程中，我发现这种把握过于粗疏，根本不足以支撑进一步的学习和接下来的研究。例如，我对罪刑法定原则内涵的六个基本方面可以说熟稔在心，但是对每个方面的含义、要求、在立法及司法实践中的表现等等方面的细节内容我就难以给出全面准确地回答；再如，对于刑法的“谦抑性”这个术语，我在讨论问题的时候也会常常用到，但是，“谦抑性”这个词的具体含义以及“谦抑性”在整个刑法理论中究竟处于一个怎样的地位，这两个问题却总是困扰着我。我深感迫切需要一本对刑法的基本概念和基本原理进行深入论述和展开的著述，来充实这一体系的血肉。

张老师的《刑法的基础观念》这本书在这一方面给我的帮助是很大的，较之一般刑法教材的寥寥几十页的“绪论”部分，张老师这本32万字的著作对刑法中很多基本问题的论述可谓细致入里。譬如，张老师在论述罪刑法定原则最基本的要求“法律主义”时，就像读者展示了：成文法主义对习惯法的批判、立法权的归属与委任立法、以及判例的效力与罪刑法定原则之间的关系。再比如，本书的第四部分“刑事立法原则与技术”，第七部分“行政刑法的一般原理”这两部分为一般刑法教材所不载，而在本科的刑法学习中也极易为学习者忽视。特别是关于行政刑法的部分，行政刑法较多的工具理性和较弱的伦理色彩；其与刑事刑法的差别与共通之处；将行政刑法全部置于刑法典中是否合理，等等一系列的问题（P300-345），我都从未认真思考过。但是，通过阅读张老师关于行政刑法的论述，深感此处看似平淡，却隐藏着很多问题。

除了内容上更为丰富与深刻，在论述过程中，张老师还非常注重使用各种例子和资料来支撑和丰富自己的观点。这些例子和资料纵通古今、横贯中西，反映


出张老师的渊博学识，也极大的开阔了我的眼界，为我提供了很多宝贵资料。比如，张老师在论述“犯罪化”与“非犯罪化”这一问题的时候，就附带分析了“通奸行为”和“卖淫嫖娼行为”不应当犯罪化的原因（P156-159）。还有像张老师在介绍罪刑法定原则之渊源时，引述的“弗吉尼亚权利法案”中的一段原文（P93）对于很少能接触外语原始资料的我来说也是非常有意思的。

我还注意到，张老师在第五部分“刑法解释论中”引用了这样一条资料“乐之道深矣，故工之善者，必得于心应于手而不可述之于言；听之善，亦必得于心而会以意，不可得而言也。„„余尝问诗于圣俞，期声律之高下，文语之癖病，可以指而告余；至其心之得着，不可以言而告也。余亦将以心得意会而未能至之者也。”（P195，注3）我初见此文时，以为系张老师转引自别处，后来看其注释，方知此段资料引于文忠公（欧阳修的谥号）的原作《书梅圣俞稿后》。而这类中国文人探讨诗文的著述，除了《文心雕龙》等几部大部头以外，其它均散见于文人浩如烟海的文集与笔记小说中，如本篇即见于《欧阳修全集》。除非是以钻故纸堆为毕生事业的老学究们，一般人一辈子都很难看过几部；就算是见过，到要用之时，又未见得就能想得起；就算想得起，要从书堆中找到其出处又非易事。而张老师在写作刑法文章是居然也能将这种偏门的文史资料信手拈来，为我所用，确实令我钦佩。

这本书给我的另一个巨大的帮助就是纠正了我头脑中很多不正确的成见，澄清了很多原本似是而非的观念。例如，“报应刑理论与罪刑法定原则之间存在必然的联系”、“报应刑理论回答的是刑罚目的论的问题”这样的命题，如果不是张老师在书中指出来，我断不会想到这还会是错的。但是张老师在书中明确指出，“报应刑理论不是针对罪刑法定原则提出来的，也不是针对刑罚目的提出来的，而是针对刑法的正当化根据提出来的。”“显然，报应刑论的提出并不是为了给罪刑法定主义提供理论基础”“罪刑法定原则与应报刑（即报应刑——原引者注）、威吓刑思想之结合，在理论上并不是必然之事，毋宁说是历史上偶然的结果较为妥当。„„罪刑法定主义原则与应报刑、威吓刑之思想间没有任何理论上必然的结合关系，这和罪刑法定主义原则与改善刑和教育刑思想之间的关系是完全相同的。”（P98-99）


又比如，我原本以为，严格的罪刑法定主义应该排除判例、学说、习惯、条理等在审判中的效力。但是张老师在本书中告诉读者，“为了将某种行为解释为包含在刑罚法规定的行为类型中，当然可以援用判例、习惯、条理等等。换言之，判例、习惯、条理本身不能直接作为法源，但能作为构成要件的理解与违法性判断的依据，即可以根据它来确定某行为是否属于刑罚法规所规定的犯罪行为。另一方面，也可能根据判例、习惯、条理将某种行为排除在刑罚法规所规定的犯罪行为类型之外。在大陆法系国家，判例作为对刑法的解释，能使刑法的含义明确，事实上对将来的裁判活动具有拘束力。在此意义上，不可否认判例具有准法源的意义。”（P108-109）

如果说这本书稍微有些缺憾的话，就是它的版本有点老了，按照张老师前言落款所记载的时间，这本书因该成书于1995年1月或更早的94年底。距今已有14年时间，更兼其间经历了1997年刑法典的大规模修订，更让我在阅读本书是有恍若隔世之感。书中所引用的很多法条和法律文件或被修改或被废止。这给我的阅读带来不小的困难。但是，这种时空上的隔阂却也让我看到了我国刑法学发展的历史痕迹。我很难想象现今法学院大一的学生都耳熟能详的“公法和私法”的分类，竟然在相当长的时间内不为我国法学界所接受。（P6）而“权威刑法”与“自由刑法”这一分类当年被作为资产阶级刑法理论受到批判。更有意思的是，张老师在分析这一问题的时候引述台湾林纪东老先生的一段话做出了自由主义刑法必将没落的预言（P7-11）。但是其后学术的发展，却成了这个预言的反证。到我进入法学院的时候，刑法对人权特别是犯罪人权利的保护、对国家刑罚权的限制等等这些自由主义刑法的观念，至少在学界已经成为一种普遍的共识。历史的吊诡之处，常常不得不让人唏嘘。

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