法律行为的类型化新探——以模式化和类推化为面向

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法律行为的类型化新探——以模式化和类推化为面向

【摘要】法律行为的类型化，绝非只应局限于对单一法律行为的分门别类。分门别类本身不是目的．法律行为的分类只是其类型化的第一步；第二步是法律行为的模型化——即归纳、抽象和提炼出特定类型的法律行为的行为模式，而法律行为的模型化之内在之理源自于法律行为的法定性，法律规范的内在结构尤其是行为模式决定着一般社会之行为人的行为何以成为法律行为；第三步是法律行为模式的类推化——类型化的终点就是类推，类型化的思维就是类推思维。司法过程中必须以规定的条件严格衡量那些被抽象概念所规范的对象。凡是诞生于类型化思维的法律规定，必须强调适用过程中反复将法律与个案对应，权衡和区别个案中符合法律规定的特征和没有被法律所描述的特征，进而找到适合个案裁判的细则或理据。

【关键词】法律行为；法律行为类型化；法律行为模式化；法律行为类推化 【作者简介】兰艳，广西财经学院法学院副教授，法学博士，广西南宁530003 【中图分类号】DFO 【文献标识码】 A

【文章编号】1004- 4434(2013)03 - 0186 - 05 一、法律行为的模型化——以刑法行为之模型化为例

法律行为之类型化，绝非只应局限于对单一法律行为的分门别类，因为分门别类之本身不是目的，这正如在超市进货的过程中势必要对货物进行分类，其货归其位的目的不过是为了销售而已。法律行为的分类只是其类型化的第一步，那么它的第二步就是模型化——一即归纳、抽象和提炼出特定类型的法律行为的行为模式。叶必丰教授称之为行政行为的模式化或型式化研究，所谓型式化的行政行为“系指，已经广受实务、已固定化之行政行为，其概念、体系与其他体系相互间关系已经大体具备的行政行为。”法律行为的模型化之内在之理源自于法律行为的法定性，法律规范的内在结构尤其是行为模式决定着一般社会之行为人的行为何以成为法律行为。

以“刑法上的行为”构成要件为例，“刑法上的行为”构成要件的模式化或模型化此时表现为一种规范中的行为模式，往往可以轻易地从纷繁复杂的具体事实性行为中概括出类型化的行为要素，这些要素又对识别犯罪起着模型化的作用，并且以构成要件的名义深刻地把握了刑法条文中所描绘的“行为”的特征。一般认为，立法者思维中条理化的“犯罪”源自于对社会一般价值观念的理解和把握。然而，如果不经由外在表达和适用而发挥作用，此种立法思维并不具有实际意义。正是由于对“犯罪构成”进行模式化的犯罪模型应运而生，我们才可据此种模型来检验社会生活中各种行为即可获得是否属于“犯罪”的理想答案。但此答案的获得仍需明确一个问题，即刑法条文、犯罪构成与“刑法上的行为”的关系问题。刑法条文是一种书面形式的宣告，内容是那些反映和体现打击严重侵害社会利益、个人权益的国家意志。在立法阶段，刑法条文是国家以明确的书面形式规定对犯罪行为如何处罚的规范；在司法阶段，这些规范为哪些行为应属于“犯罪”提供了可识别的最终依据。但是，由于刑


法条文是概括和抽象的，简单而又笼统的罪行描述，往往不便于其法律适用与选择的实施与操作。因此，法官和法学家们借助生活经验和专业知识将犯罪的已有处理模式类型化和定型化，此种类型化和定型化所体现出的理论解释体系就是“犯罪构成”。尽管我国刑法并无明确将“犯罪构成”写入，但是如果综合分析刑法条文中所规定的罪状就很容易看出其在立法精神上所蕴含的对“犯罪构成”的相关规定。由于“罪行法定”原则的存在，任何犯罪模型的确定都有赖于具体的刑法规范。我们将思维中的“犯罪构成”贯彻于司法中的具体行为的操作模式，使得刑法条文成为识别犯罪的犯罪构成理论。而犯罪构成理论的建构与成熟不仅依赖于立法者、司法者，还有赖于法学家们由此抽象而出的学说理论，从而为纸面上的观念理论转化为司法实践中确定罪与非罪，此罪与彼罪的尺度和标识。“刑法上的行为”相对于犯罪原形而言，仍然是一种犯罪模型，尽管同“犯罪构成”一样，也包含着某些类型化的要素，但是也必须看到二者的不同。二者的不同之处就在于作用和分类上的不同，“刑法上的行为”基于刑法意义上的行为方式比较研究分为“作为”、“不作为”等几种类型；而犯罪构成并无如上分类。另外，“犯罪构成”是法官在进行个案裁判之时的规范性指导，法官以此来寻找具体行为与观念模型之间的通路。因而“刑法上的行为”和“犯罪构成”都是“模型”，都有赖于司法者将其付之于原形中进行比对。这样一来，“刑法上的行为”和“犯罪构成”就同样是以“构成要件”作为载体和反映形式的理论模型，这就是我们视之为模型板块的“构成要件”。

一、法律行为之类型化——法律行为的类推适用 （一）法律行为类型化之类推化

如前所述，规范是一种类型的概括，事实与规范联结的方法是类推。类型与具体事物的趋近有关。因此，当抽象概念式的思考因其空洞不足以掌握法秩序的内在脉络时，类型化思考却能够清楚显现包含于类型中的个别特征，认识到法律生活现实中的特殊层面。由直观经验得到的类型，我们还可以由思想来掌握一些类型：由具体事物中抽象出一般的特征、关系与比例，并赋予名称，这样得到的类似为一种整体的形象，这也是一种类型；类型处于个别直观及具体的掌握“抽象概念”两者之间。 由于法律推理的过程中，传统的三段论不能回答“是”命题与“应该”命题遗留下来的难题，于是类推（类比推论）就出场了，类比推论因为混合着归纳与演绎两种方法，而有可能在事实与价值的层面解决方法论问题。虽然类推的结论并非必然可靠，但也并非一定会给法律适用带来不妥。

类型化的终点就是类推，类型化的思维就是类推思维。类型，并非简单地指某类事物，还对应着类别的一个概念存在。类别包容了有相同特征的事务，类型所指称的是法律认识的对象经由类推而来的，这是因为新的、具有创造性的知识往往不能以精准的逻辑推论得来。所以说，对事实加以抽象，再比较于规范的相似点，最后由演绎得出结论。这具有决定性意义和价值。

司法过程中必须以规定的条件严格衡量那些被抽象概念所规范的对象。凡是诞生于类型化思维的法律规定，必须强调适用过程中反复将法律与个案对应，权衡和区别个案中符合法律规定的特征和没有被法律所描述的特征，进而找到适合个案裁判的细则或理据。


类型化的类推机制。如前所述，假定法定案件和待决案件之间存在特征上的相似点，就可以认为两案“类似性”的存在。举例来说，如果判例A具有wl、w2、w3、w4、w5特征，待决案件B有wl，w2、w3 .w6和w7特征，相比较之下发现两案均有wl、w2.w3三点相同特征，再加之这三个特征都具有重要意义，此时可以说两案有类似性。类是存在相同特征，也有某些不同特征，而整体上特征相同。假设某事物具有a、b、c、d、e特征，另一事物具有a、b、c、f，g特征，因为它们在整体上都有a、b、c特征，则可以认为它们属于类型论中的同一“类型”。正是在这个认识上，类推方法就成为类型化理论的一个重要组成部分。因为正是借助类推，才使得类型化成为法律推理和法律判断中最具合理性的思维方式。类型的思考方式乃在事物的本质之类同之中，我们惟有“以灵智的慧眼穿过外表之相而把握事物本然之理”。

（二）法律行为之类推适用——从许霆案到云南许霆案 （一）许霆案之法律行为的类型化

许霆案的案情：2006年4月21日，许霆与朋友郭安山利用ATM机故障漏洞取款，许霆取出17.5万元，郭安山取出1.8万元。2007年5月，郭安山被法院判处有期徒刑一年。同年12月，许霆被判无期。2008年1月16日，广东省高院裁定“事实不清，证据不足”发回重审。2月22日案件在广州重审。3月31日，许霆被判盗窃罪。

许霆案之法律行为要件类型化分析。从法律行为之心素（内在方面）看，法律行为主要有三个方面：动机、目的和认知能力。对许霆案之行为动机分析的确十分复杂。可以说，正是由于ATM机的故障，引诱他最终走向恶意取款，而许霆在第一次取100元时，他的目的动机是正当的，他多取的900多元应属于不当得利。但此后的多次取款完全是故意的，其目的是利用他在第一次取款时已经知晓的ATM机的技术漏洞，从取款机里取更多的钱，实现对银行钱款的非法占有。许霆作为一个完全行为能力人，在第一次以后各次的取款时，主观上明知自己的行为会侵害银行的财产利益，他对自己的行为的法律意义和后果能够作出判断。

从物素（外在方面）看，许霆的行为应该属于外在行动中的身体行为，他是用自己从ATM中取款的这一实际行为来实现目的；而他所利用的手段就是借助ATM的故障取款，他的这种行为有特定的对象即ATM机；他所造成的结果直接使银行遭受财产损失，并在社会上造成了一定的不良影响。毫无疑问，他的这种行为是一种违法行为，而许霆的行为究竟是构成刑法上的盗窃罪还是属于民事法律规范中的不当得利，这是本案争议的一大焦点。

许霆是否有罪？这是类型化的第一步：A（类）型还是非A（类）型？对于许霆案而言是有罪(A，如盗窃罪或侵占罪或抢夺罪)还是无罪（非A如“不当得利”民事侵权行为）?犯罪行为的认定要求法官的目光在刑法规范与案件事实之间不断流转，因此，对盗窃罪构成要件的理解和许霆案相关事实的归纳成为关键。

持无罪说者认为，从犯罪构成要件和刑法规定来看，许霆的行为并不构成犯罪： 第一、在许霆通过广州商业银行ATM提款机提款前，许霆与广州商业银行之间存在工资卡领用合约，许霆与广州商业银行之间事先已设定了合法的民事法律关系。第二、ATM提款机作为传统银行柜台业务的延伸，是金融机构设置在公共场所的服务设备，供持卡人凭密码随时提款。许霆在公共场所取款，无须使用秘密手段，也没有使用秘密手段，其多次输入帐


号密码及款项数额的行为方式与所有取款人相同。第三、许霆在ATM提款机前提款，是按照ATM提款机提示要求操作的，并不存在刑法盗窃罪规定的秘密手段，是正常的民事行为。许霆提款时并未对工资卡数据与ATM提款机数据进行任何性质的改变，同时也未采用任何非法的秘密手段侵入银行数据库更改数据。第四、公诉人认为许霆主观上有非法占有银行财产的故意，就此认定许霆犯有盗窃罪，显然是错误的：许霆既然客观上没有实施构成盗窃罪的行为，就不能构成盗窃罪。检方不能仅凭许霆主观上有非理性占有的动机就认定许霆犯有盗窃罪。第五、《中华人民共和国刑法》第三条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑：法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”迄今为止，我国刑法并没有相关条款规定从有故障的ATM提款机超额提款就构成犯罪。

根据以上分析，许霆的行为并不构成犯罪。依法应判决许霆无罪。

民法上的不当得利是这样规定的：“没有法律或合同的根据，使他人受损失而自己获得的利益，就是不当得利。”不当得利有四大特征：一方获利，主要指财产上的获利；他方受损获利；与受损间有因果关系；无合法根据。许霆利用ATM机的技术漏洞的取款行为，从表面上看似乎符合以上四点构成，但是，不当得利行为人的主观上应当是没有积极地取得他人财产的故意。本案中，许霆再次取款的行为，首先是由主观故意的一种秘密窃取行为。所以，笔者认为，许霆的行为不是民法上的不当得利。刑法中盗窃罪是一种主观上具有非法占有他人财物的故意，客观上实施了秘密窃取的行为，而这种秘密行为应该是指行为人在主观上自以为财产所有人或占有人不知晓，因此即使在客观上财产所有人或占有人知晓也符合这一特征。所以即使是许霆在有银行摄像的监视下取款也是盗窃。许霆第一次取款时并不是故意的，应该属于不当得利，后来有了恶意应属于盗窃罪。

许霆所犯之罪的类型化：是A（此类）型之罪还是B（彼类）型之罪？对于许霆案而言，许霆是犯“盗窃罪”还是“抢夺罪”？根据刑法规定的盗窃罪的要件，区别于抢夺罪的公开性，盗窃罪必须有秘密性。根据通说，“‘秘密’是指行为人自认为没有被所有人、保管人发现。如果行为人已经明知被被害人发觉，公然将财物取走，不构成本罪（指盗窃罪——引者注），而应认定为抢夺罪。”所以说，只要行为入主观上认为自己的行为具有秘密性而不论客观如何都属于盗窃；而只要认为自己取得他人财物的行为是公开进行的就是抢夺，而在客观上到底是秘密还是公开根本不重要。

许霆犯“盗窃罪”之进一步的类型化：是xA（类）型还是yA(类)型罪？

许霆是犯盗窃金融机构罪(xA，属于重罪)还是普通盗窃罪(yA，非重罪，有“不当得利”之非罪定性，也有因利用ATM机器出错而违法金融机构之意志而秘密窃取）?

许霆并非犯盗窃金融机构罪（并非x）。广州市中级人民法院一审判处许霆无期徒刑，其理由是，一审法官认为许霆盗窃金融机构，因为ATM就是金融机构。

许霆只犯普通盗窃罪而非盗窃金融机构罪。2006年4月21日许霆到天河区黄埔大道某银行ATM取款机取款，取款后查询余额时发现自己取了1000元，但取款机却只扣划了1元，于是许霆连续操作取钱，前后共取款17.5万元。24日，许霆携款离开广州。盗窃罪是指，以非法占有为目的，以秘密窃取的方法，将他人公私财物转移到自己或者第三人的控制之下的犯罪。在笔者看来，首先从盗窃罪的行为方式来看：该秘密窃取行为是针对财物所有人、


保管人、持有人而言的，至于其他在场的人都发觉了也不影响盗窃罪的构成。秘密窃取中的”秘密”具有相对性和主观性，即行为人采用自认为不被他人发觉的方法占有他人财物，即使客观上已经被他人发觉或注视，也不影响盗窃行为的性质；其次就从盗窃罪的对象来看，盗窃罪的对象是他人占有的公私财物，对于自己占有的他人财物不可能构成盗窃罪。其中，“他人占有的财物中”的“占有”是指他人对财物事实上的支配，不仅包括物理支配范围内的支配，而且包括社会观念上可以推知财物的支配人的状态。只要是在他人事实支配领域内的财物，即使他人没有现实地握有或监视，也属他人占有。

许霆第一次取钱的行为定性当为“不当得利”，即应定性为非罪，而第二次以后的行为，系有因利用ATM机器出错而违法金融机构之意志而秘密窃取，犯盗窃罪之行为，故定性为普通盗窃罪。盗窃金融机构罪之要件当为故意（蓄意或恶意），而许霆因ATM机器出错而临时起意，非蓄意故意盗窃金融机构，且许霆取钱之后联络过金融机构试图退钱给银行，就此而言没有推定为普通盗窃罪(yA，非重罪，有“不当得利”之非罪定性，也有因利用ATM机器出错而违法金融机构之意志而秘密窃取）。

量刑类型化：是yAI还是yA2（非yA1）还是vA37„„对于许霆案是“数额巨大”还是“非数额巨大”？

根据上述分析，许霆的恶意取款行为符合盗窃罪的构成要件。许霆以非法占有ATM机中的钱款为目的，采取秘密手段将银行占有的钱款转移到其控制之下，构成盗窃罪，而非盗窃金融机构罪。的确，刑法第264条规定，盗窃金融机构，数额特别巨大的对盗窃罪判处无期徒刑或死刑。根据最高院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，“盗窃金融机构”是指盗窃金融机构的经营资金、有价证券、客户资金等，而不包括金融机构的办公用品、交通工具等财物。“数额特别巨大”一般是以“3万元至10万元以上”为标准。但是许霆并非盗窃金融罪，因为它本意本来要去取款而非去盗窃，他后来盗窃也是因机器出现故障而引诱他走向盗窃犯罪，而非故意（蓄意、蓄谋），故意不能理解为临时起意不当得利或造成非法侵占就是盗窃金融机构罪；此外许霆盗窃的钱款数额也非数额巨大，因为最高院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》的规定“数额特别巨大”一般是以“3万元至10万元以上”为标准，这一规定只属于司法解释，最高院属于司法单位并无立法权，其司法解释不具有法律效力，只是对于法官形式自由裁量权有建言之价值，再说，许霆本不属于盗窃金融机构之重罪，其数额巨大不具有“盗窃金融机构”之语境下的重罪定性之意义：再说最高院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》是10几年前的司法解释，时过境迁，此一时亦彼一时，当时数额巨大，今天的彼时也非数额巨大了，许霆案的一审法官在对许霆所盗窃罪的类型化的定性上有错，而且在其进行量刑的类型化上也犯机械司法之过失，它完全放弃自由裁量权，而机械对照条文，机械对号入座，故其司法判决因其法律行为之类型化能力的不足而在中国媒体引起轩然大波。

许霆案的二审乃迫于民众和媒体压力，由盗窃金融机构罪改为普通盗窃罪，由无期徒刑改判为五年有期徒刑；遂以平息轩然大波，但一波已息一波又起，广东许霆案导致了云南“许霆案”（何鹏案）的改判，这标志着当代中国司法——法律行为类型化的类推机制，也就是案例指导制度的初期亮相了。


（二）法律行为类型化之类推适用——从许霆案到云南许霆案 传统逻辑学中的类比推理公式是： A对象有a，b，c，d属性； B对象有a，b，c属性； 所以，B对象有d属性。

就许霆与何鹏案而言，前者为A对象，后者为B对象，故在许霆案与何鹏案（云南许霆案）之间进行法律类比推理，就有以下形式：

A对象——许霆案之许霆的行为具有以下属性：a，ATM机出现故障；b，许霆利用自己的银行卡多次从ATM机取出巨款；c，许霆盗窃金融机构的钱款数额特别巨大，依法本应适用“无期徒刑或者死刑，并处没收财产”的刑罚；d，许霆犯罪的主观恶性尚不是很大，社会危害不大；一审判无期二审改判五年有期徒刑。

B对象——何鹏案有如下属性：a．ATM机出现故障；b，何鹏利用自己的银行卡多次从ATM机取出巨款，案发后全部退还；c，何鹏盗窃金融机构钱款数额特别巨大，依法本应适用“无期徒刑或者死刑，并处没收财产”的刑罚：

可见，许霆案(A对象)有a，b，c，d属性；何鹏案（B对象）有a,b，c属性；所以何鹏案B对象也有d属性：d，许霆犯罪的主观恶性尚不是很大，社会危害不大；一审判无期二审改判五年有期徒刑。

总之，法律行为类型化之类推适用的过程，可归纳概括如下步骤：

第一步，分析待决案件。尽可能了解全部案件事实，在现有法律规范之中查找明确的裁判依据，如果能够轻易找到，则以演绎推理方法得出裁判结论，此时案例指导并无用武之地。假如，现在法律规范之中不存在明确的裁判依据，法律适用活动面对法律漏洞之时，就有必要运用案例指导方法来寻找恰当的待决案件之裁判依据。

第二步，基点案例的查寻。基于寻找裁判依据的目的，案例指导的适用，必须首先寻找基点案例，并从基点案例中发现或归纳出裁判规范。

第三步，同类案件的判断。待决案件与法定案型在事实上具有同一思想基础，或“同一利益状态”，即可认定两者具有“类似性”。因此，应根据法律分别确定待判案件和先前案例所属的法律关系及其性质：确定二者在法律事实模型构造上的相似度应按照类型化的思维进行。具体说来，就是根据待判案件和先前案例的案件事实、法律关系、具体情节和诉讼标的请求，确定它们的构成要件，并对构成要件进行比照。显然，法律行为之类型化之于类推适用之中（也就是确立案例指导制度的过程），最关键也最困难的地方是两类案件之间的事实比对，也即是相似性的确定。

第四步，裁判规范的探寻，即从先例中发现或归纳出裁判规范。如要确定待判的案件事实在所有这些要件上，与指导性案例上已经判定的要件是否全都相一致（诉讼标的、损害结果及过错情形、当事人意思表示行为、法律目的及当事人行为的目的、案由等有助于判断案例之间的构成要件是否相似），还要进一步确定二者之间的不同之处；就法官而言，就是要能够在众多前例中鉴识、甄别、并发现裁判规则，是要为当下的案件选择最合适的规则。


第五步，裁判结论的得出应依赖演绎形式推理或类比推理。首先对决案件事实是否符合先例中包含的法律事实进行比对和判断，这个过程涉及到对待决案件进行实质性的归类与筛选，继而寻找到进行比对的基点案例，以便于事实对比、发现和提炼规则，最后得出结论。显然，事实比对也是法律类推的过程。而一旦确定了相似性，就应当按照指导性案例的裁判规则，运用法律类推和演绎形式推理得出裁判结论。

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