法治思维与法律思维之异同

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法治思维与法律思维之异同

（一）区别

先从二者的主体和内在要求来看，法治思维的主体是法，虽然法律本身不参与治理社会，法律仍然需要通过一些人或者机构去解释、适用和执行法律，但是这些人或机构只能被视作法律治理社会的手段，即法律通过人来治理社会，所以法治思维要尽力排除个人喜恶来还原法律自身的价值和精神追求，所以在法治理念之下，法官成为法律的仆人，法院则成为法律的工具。法律本身的价值和追求不能因为个人的好恶而任加更改，基于此，“民事审判”就不存在法律审判所应有的公正性和客观性。从现代法治社会的要求来看，民意机关与审判机关相分离：审判机关享有独立的审判权，不受民意的指导和束缚，所以现代社会实现公平正义的基本要求就是司法独立。

相较于法治思维，法律思维的主体是人，它是个人头脑中的一种思维方式和思维过程，此种思维过程常常受到个人的情感因素所左右，所以法律思维具有一些难以避免的主观因素，时常带有人治的色彩。特别是当法律服务于一国内部少数特权阶层时，法律便成为这部分特权阶层的统治工具，此时法律思维无从体现法律，悲剧的成为统治阶级个人或集体臆断的过程。无论基于何种前提，法律思维始终是人运用法律对行为合法性与否进行判断的思考过程，该过程归根到底是人的思维判断过程。然而在日常生活中，不同的人有着不同的法律思维，这往往会导致对同一事实行为的不同理解和不同判断结果，对于一个行为的合法性与否，也会仁者见仁智者见智，由此可见，连普通社会公众内部都会出现意见分歧，更别提熟知法律的精英们，但无论这种法律思维的结果如何以及判断正确与否，该种法律思维的过程是走向法治社会的基本要求。一个法治社会不可能做到社会当中的每位成员都成为律师、法官那般通晓法律的精英分子，但法治社会要求每个人都能从法律的角度出发看待问题并用来指导每位社会成员的日常行为。

接着，我们从对应概念方面看二者的区别。和法治思维相对应的是政法思维、人治思维，如果一掌权者具备法治思维，那其就会依法办事，也会遵循法定程序，保障程序正义；相反，不具有法治思维的掌权者，往往采用政法思维、人治思维办事，突出的表现是，他们常常以个人的好恶为依据、以亲疏远近的“关系”来办事，用政治目标替代法治目标，用政治手段解决社会问题，或者披着法律的外衣实为其政治目的服务。和法律思维相对应的是道德思维、日常思维。在日常生活中，对于一个法律事件，具有法律思维的人会以法律思维作为依据，把法律的内在价值作为价值判断的标准；相反，不具有法律思维的人会以道德思维、日常思维非理性的看待某一事件，最终会得出主观性的，甚至近于激进的结论。

第三，法治思维是目的，法律思维通常是前提。法治思维是一种目的性思维，它不是一种通常意义上所说的为了思维而思维，其是为了法治而思维。法治思维具有整体目的性，

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“法治思维是一种整体性的思维，是一种社会思维。”法治思维不仅要求行为具有合法性，更要求行为目的的正义性和过程的民主性，“是以合法性为判断起点、以公平正义为判断重

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点”。从而以民主法治作为判断的落脚点，法治的价值在于体现民主法治的理念和公平正义。公平正义不仅是法治社会的价值追求，同时也是法治思维的内在要求。具体到我们的政府，政府作为公权力的代表，其在处理日常社会事务的过程中，很多行为带有明显的专断性，这无疑是不可取的。笔者认为，政府不仅要依法执政，牢固树立法律思维，更重要的是要树立法治思维，开放民主执政，努力构建法治政府和服务型政府。而法律思维是法律最基本的思维过程和基础性思维。在现代社会中，为了保障和实现平等的自由权，每个人的行为都受到了一些规则或规范的约束。在这些规则和规范当中，法律只是由国家强制力保障实施的一



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参见蒋传光：《法治思维与社会管理创新的途径》，载《东方法学》2012年第5期。 参见张渝田：《试论法治思维与法治方式》，载《天府新论》2013年第3期。

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种规范，所以人们的一切行为都要通过法律来做最低限度的衡量。在社会共同体中，法律对一个人的行为的基础性要求就是是否合法，即人的一切行为不得违反法律。法律作为一种基本的社会规范，从有利于个人和社会发展进步的角度看，个人首先要具备这种基础性思维，做一个守法的好公民。守法是现代社会对参与社会共同体生活的所有人的基本要求，所以法律思维便成了人们一切行为的前提和基础。

第四，“法治思维”要求领导干部高屋建瓴地看待、分析、研判和处置引发社会矛盾的诸多问题，坚持依法执政，总揽全局并协调各方，以期取得良好的政治效果、法律效果和社

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会效果，实现党的领导、人民当家作主、依法治国三者有机统一。相比之下，“法律思维”更加注重法条的实体、程序规定和各自的权利义务，更强调操作执行层面（遵纪守法、提高全民法律意识等）。

第五，二者的表现形式不同：法治思维表现为民主法治，法律思维以权利义务为内容。法治思维要求体现民主法治的理念，民主与法治相辅相成，民主是法治的基础，法治则是民主的保障。法治思维则将民主与法治二者有机统一起来，从而对一切行为提出了更高的要求，其要求人的行为要符合民主法治的精神和理念，特别是享有公权力的政府更要把法治的理念、精神和原则作为指导来治理社会。由各种单一法律条文构成的一部完整的法律是法律的外在表现形式，这就是所谓的看得到的法律，而如何运用这些条文处理具体问题，搞清楚法律条文背后所蕴含的价值理念则是法治思维对人提出的更高要求。法律思维的内容是权利和义务。树立法律思维其实就是行为人行使权利和履行义务。这里的权利指的是合法的正当性主张，义务则指的是法律的强制性约束。在人们的日常生活中，权利常常体现于自由，每位社会成员都在权利范围内享有广泛的自由。“自由就是从事一切对别人没有害处的活动的权4

利“。在日常生活中，我们每一个人都要学会用法律思维来指导自身的行为，从权利义务的角度衡量个人行为的合法性，法不禁止即自由。“如果人不服从任何人，而只服从法律，

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人即是自由的”。在法律思维过程中，每个人首先考虑自己的权利如何实现，这体现了公民权利本位意识。

第六，法治思维是褒义的概念，我们提倡培育法治思维，彻彻底底地抛弃人治思维。相较之下，法律思维则是一个中性概念，是法律工作者在法律工作中理应具有的专业思维模式，虽然法律思维有模糊性等特征，但这并不是说它就不是一种优良的思维方式联系 （二）联系

第一，法治思维与法律思维二者有机统一于法治理念的实践当中。法治思维首先是一种良法思维，它是按照法治的理念、精神和原则，运用法律逻辑思考、分析和处理种种实际问题的思维方式。由此我们可以看出，法治思维与法律思维二者相辅相成，有机统一，不可割裂，二者高度统一于法治这个理念之中。笔者认为，想要建立一个法治社会，需要全体社会成员养成法治思维。而要培育法治思维，我们首先要做的就是学习和掌握宪法和其他法律的基本知识；其次需要开动我们的脑筋认真领会和深入理解法治的理念、精神和原则；最后我们要坚持并自觉践行法治的理念、精神和原则，并善于运用它们来思考和处理各种实际问题。 法治思维与法律思维从来都不是对立关系，二者有机统一于民主法治的理念之中，并统一于建设法治社会的伟大实践之中。在一个法治社会中，无论公民内心是否愿意接受法律和法院的司法判决，特别是面对一个对自己不利的裁判，都需要在行为上从维护法治社会秩序的角度出发遵守并尊重法律，做一个既有法律思维亦有法治思维的守法好公民。



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参见李雅云：《善用法治思维化解社会矛盾》，载《中国党政干部论坛》2013年第1期。 参见《马克思恩格斯全集（第1卷）》，北京人民出版社1956年版。

参见（英）哈耶克：《自由宪章》，杨玉生等译，中国社会科学出版社2012年版。

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