司法考试《法理学》复习笔记：法的概念的争议

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司法考试《法理学》复习笔记：法的概念的

争议



历史上，不同的法学家基于各自研究视角的不同提出了各种各样的法的概念。到目前为止，关于"法是什么'，中外的法学家们并没有达成共识。但是，对于法律人的职业来说，法的概念的研究具有重要的意义。在法律实务中，法律人所持的法的概念的立场不同，对同一个案件所做的法律决定就不同，而且法律人在一定的时间压力下必须要做决定。这样，法律人在处理一些案件获得法律决定的过程中必须进行立场选择。如果法律人没有自己的立场，"将很容易在无意识当中成为权力所有者的工具，成为权力者的法政策目标，甚至罪恶的法政策的工具'。围绕着法的概念的争论的中心问题是关于法与道德之间的关系。依据人们在定义法的概念时对法与道德的关系的不同主张，我们大致上可以将那些形形色色的法的概念区分出两种基本立场，即实证主义的法的概念和非实证主义或自然法的法的概念。所有的实证主义理论都主张，在定义法的概念时，没有道德因素被包括在内，即法和道德是分离的。具体来说，实证主义认为，在法与道德之间，在法律命令什么与正义要求什么之间，在"实际上是怎样的法'与"应该是怎样的法'之间，不存在概念上的必然联系。与此相反，所有的非实证主义理论都主张，在定义法的概念时，道德因素被包括在内，即法与道德是相互联结的。法实证主义者是以下列两个要素定义法的概念的：



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权威性制定（authoritative issuance）和社会实效（social efficacy）有的法实证主义者是以权威制定作为法的概念的定义要素，有的是以社会实效作为定义要素。但是，更多的法实证主义者是以这两个要素的相互结合来定义法的概念的。这两个定义要素可以在不同方面进行联结，而且可以从不同方面解释它们，因此，就产生出了各种各样的法实证主义的法的概念。我们可以将法实证主义者的法的概念区分为两大类：以社会实效为首要定义要素的法的概念，以权威性制定为首要定义要素的法的概念。"首要'意味着一类法的概念的定义要素并不绝对地排除另一类法的概念的定义要素。以社会实效为首要定义要素的法的概念的主要代表是法社会学和法现实主义。以权威性制定为首要定义要素的法的概念的主要代表是分析主义法学，如奥斯丁、哈特，或纯粹法学的凯尔森等。非实证主义者以内容的正确性作为法的概念的一个必要的定义要素。这就意味着这类法的概念中不排除社会实效性要素和权威性制定要素。也就是说，非实证主义的法的概念中不仅以内容的正确性作为定义要素，同时以包括社会实效性要素和权威性制定要素。因此，非实证主义的法的概念中有三个要素，而且这三个要素可以进行不同的联结与解释。大致上，我们可以将非实证主义的法的概念分为两类：以内容的正确性作为法的概念的唯一定义要素，以内容的正确性与权威性制定或社会实效性要素同时作为法的概念的定义要素。前者是以传统的自然法理论为代表，后者的代表是超越自然法与法实证主义之争的所谓第三条道路的那些法学理论，例如阿列克西。



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