《制度法论》读书笔记

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《制度法论》读书笔记

作者：孟欣然

来源：《法制与社会》2009年第04期

摘要实证主义一方面主张应然和实然的区分,另一方面坚持法律的规范性。这使它受到自然法学派和现实法学派双方的攻击。前者攻击它回避了法律正当性基础是什么的问题,使法律沦为维护国家秩序的工具,后者攻击它脱离社会现实,使法律陷入教条、机械的境地。针对对实证主义的这些攻击,本书的作者把社会学和价值因素引入了实证主义法学,从而使“实然”和“应然”得以在制度层面上结合。但是随之而来的是规范的明确性和社会的开放性以及相对价值和价值批判这两组张力。

关键词实证主义社会学方法制度法学

中图分类号:D920.4文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)02-378-01

一、一种实证主义的立场

《制度法论》的作者在导论中即明确表示:“我们依然认为而且实际上宣称我们自己的工作乃是法律实证主义的一个发展,……而且其本身在重要的法律意义上仍然是‘实证主义的’。”而事实上作者也正是以凯尔森和哈特的学说为基础,通过回应其他法学流派对实证主义的攻击而发展起制度法学说的。

二、社会学引入实证主义法学

(一)哲学意义上的制度事实

在哲学意义上,“‘法律的制度’……意味着一些由成套的创制规则、结果规则和终止规则调整的法律概念,调整的结果是这些概念的实例被适当地说成是存在一段时间,从一项创制的行为或事件发生之时起,直至一项终止的行为或事件发生时为止。

豍通过对法律制度的定义,法律

规范不再如边沁和凯尔森所认为的仅仅是一种命令或制裁,同时也是一种能够使人们在某些情况下自愿实现的法律关系的权利义务体系。这就为法律关系从一种自上而下的单纯的纵向关系向国家和社会互动的横向关系的转化提供了可能。