法的起源

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司法考试法理学名师讲义——法的起源

（一）法的起源学说

1.非马克思主义的学说

（1）神创说。即法是由神创造的，如自然法、神法，人定法源于自然法，或是从神法派生出来的。 ①在西塞罗看来，作为最高理性的自然法来自神的理性，人定法源于自然法。 ②中世纪神学家奥古斯丁提出：秩序和安排于上帝永远的正义和永恒的法律，即神法；人法服从神法，是从神法派生出来的。 ③中国古代也有类似的认识，如认为法源于天。

（2）暴力说。即法是暴力斗争的产物。如中国法家代表韩非子认为：“人民众而财货寡，事力劳而供养薄，故民争”，有斗争有暴力才需要解决冲突的规则。

（3）契约说。该说认为在人类进入政治社会之前有一个自然状态，无国家无法律，但存在一些危及人类发展的因素，人们为了安全，为了进一步的发展，相互缔结契约，放弃部分自然权利，从而进入了政治社会，该契约就是法律。17、18世纪的古典自然法学者大部分都持此说。

（4）发展说。该说认为，法是人类物质、精神或历史传统演化发展的结果。 ①黑格尔认为绝对精神发展到自然界阶段，才有了人类，人类精神的发展产生法。 ②民族精神论者提出法来自民族的精神或历史传统。

（5）合理管理说。许多法社会学者持此观点，认为一个群体的法律秩序，是基于合理性管理的需要而发展起来的。代表人物是美国法律社会学家塞尔茨尼克。 2.马克思主义关于法的起源的学说

（1）法不是从来就有的，法是人类社会发展到一定阶段而产生的，法的产生经历了一个长期发展的过程。

（2）在原始社会，社会组织的形态经历了原始群、母系氏族、父系氏族的发展，调整社会关系的规范是道德规范、宗教规范和习惯，它们与阶级社会的法是根本不同的。

（3）在原始社会后期，随着生产力的发展、私有制的产生、阶级的分化和国家的产生而产生的。

（三）法产生的根源

1.马克思主义认为，法产生的根源有以下三个： （1）经济根源：私有制的产生和商品经济的发展。 （2）阶级根源：阶级的产生。

（3）社会根源：社会的发展。社会的不断发展和进步，导致原始社会既有的社会规范无法适应社会冲突，为了维护新的社会秩序，国家产生了，法也产生了。 2.法产生的标志

（1）国家的产生。国家是一种特殊的公共权力系统，凌驾于全社会之上，制定或认可法律，并以其强制力来保障法律的实施；同时，国家权力的存在和行使，也有赖于法的确认，所以，国家的产生也标志着法的产生。

（2）权利义务观念的形成。原始社会后期，社会中出现了权利义务观念，出现了“我的”、“你的”的区分，且权利义务发生了分离，有人只享有权利，有人只承担义务，这意味着早期人类的法产生了。

（3）诉讼和司法的出现。原始社会后期，专门的司法机构和司法活动出现了，代替了私力救济，这也是法产生的标志之一。 （四）法产生的一般规律


马克思主义认为，法产生的一般规律有以下几个： 1.法从原始社会的道德、宗教规范和习惯中孕育出来，经历了同这些规范浑然一体到相分化并相分离的发展过程。

2.法的产生经历了一个从个别调整到一般规范性调整，再到法的调整的发展过程。 3.法的产生经历了一个由习惯到习惯法，再到制定法的发展过程。 （五）法与原始社会规范的关系 （1）共同点： ①两者都属于社会规范。 ②都要求人们普遍遵守，并且有一定约束力。 ③都根源于一定的社会物质生活条件，由各自的经济基础所决定。 ④都是调整一定社会关系和社会秩序的重要手段。 （2）区别： 原始社会规范 产生的方式 反映的利益和意志 保证实施的力量 适用的范围

法律

在人们共同的生产和生活中自发形成

由社会舆论、传统力量、氏族部落领袖的威信保证实施。 同血缘的氏族部落成员

由国家制定和认可

原始社会全体成员的利益和意志 统治阶级的利益和意志

由国家强制力保证

法律适用于国家主权所及地域内的所有居民

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