法律随笔(国企高管兼职问题探讨)

2022-07-23 00:34:17 文档大全网 [ 字体：小中大 ] [ 阅读： ]

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我们知道，如果两家私企的高管存在同一现象，是不会有任何法律限制的，企业控制人在企业运营良好的状态下，成立新的公司，这在现实中是司空见惯的现象。所以关于这个问题，即一家公司的法定代表人兼董事、经理是否可以担任另一家拟成为国有控股企业公司的经理、董事。我们可以简化为如下论题，即国有控股企业高管是否可以在私企兼职高管。

首先从既有法条入手，公司法没有对于国有控股企业高管任职的限制性规定，仅有的一条可参照性的条款是第七十条，即“国有独资公司的董事长、副董事长、董事、高级管理人员，未经国有资产监督管理机构同意，不得在其他有限责任公司、股份有限公司或者其他经济组织兼职”。当然，虽然都是国企，但是国有独自和国有控制还是有显著区别。在私法领域，法无禁止则自由，所以公司法并未对国有控股企业的高管兼职做出限制。但是《企业国有资产法》便可以找到相关规定，其中第二十五条规定，未经履行出资人职责的机构同意，国有独资企业、国有独资公司的董事、高级管理人员不得在其他企业兼职。未经股东会、股东大会同意，国有资本控股公司、国有资本参股公司的董事、高级管理人员不得在经营同类业务的其他企业兼职。显然，我们已经找到了问题的答案，即未经股东会、股东大会同意，国有资本控股公司、国有资本参股公司的董事、高级管理人员不得在经营同类业务的其他企业兼职。

至于做出这样限制的用意是不言自明的，一般性的外部兼职可能会涉及同业竞争的问题，而为企业人士讳莫如深。这种兼职过多容易

导致法人治理结构缺陷，这在上市公司当中尤为突出。如果与其控股股东决策层及管理层重叠会导致股东大会董事会和监事会难以发挥《公司法》赋予的职能，高层管理人员职资不明，责权利不对等，容易出现大股东无偿占用公司的资金、资源，以及非正常关联交易等问题。兼职有可能导致商业贿赂合法化，商业贿赂本身是不合法的，违反《反不正当竞争法》，但如果是以兼职收入的形式，就可能披上了貌似合法的外衣，如定出一个比较高的兼职收入的标准。从根本上说，这是“所有制“的问题，对国有企业来说，特别是垄断行业的企业集团，领导人到投资的下属企业兼职，就涉及资源的分配问题，有可能将资源带到参股的企业中去，可能会导致把手中掌控的国有资源用来为其他公司谋取利益，存在国资流失的风险。

所以，在未经股东会、股东大会同意的情况下，高管到没有股权关系的同行业企业兼职是绝对不允许的，至于集团公司内部兼职问题，按照法律条款的解释也是应该禁止的。实际上，根据调研，早在2000年由中国企业家调查系统进行的第7次中国企业经营者问卷跟踪调查显示，国企较为普遍地存在领导兼职的现象。时至今日，国企高管在下属企业的兼职现象仍然是屡见不鲜。现实情况是，集团内部许多下属公司的董事大都是兼职的。关于上级集团的领导能否在下属企业兼职，为下属企业服务目前似乎只是一种“企业行为”，兼职变成了集团内部的管控体系的一部分。

根据中国证监会关于信息披露的要求中明确规定:“现任董事、监事、高级管理人员的主要工作经历和在除股东单位外的其他单位的

任职或兼职情况必须披露。在上市公司当中，我们也可以看到为数不少的公司高管有兼职行为。如五粮液集团的王国春身兼三职，其他上市公司如葛洲坝也都存在高管在二级控股公司兼职的情况。至于规避这种兼职现象不被允许的对策。第一，从法条出发，法条规定的是“在经营同类业务的其他企业”，如果不是同类企业自不必说，如果是同类企业，则这里存在一个法律设计的空间，如何通过法律设计，使得私企方面形成与国有企业非同类企业的外貌，在主要经营范围上制造差异，打擦边球；第二，仍然从法条出发，如何说服股东会、股东大会同意，利用股权结构和决策机制上的设计以及股东个体的说服，形成规范化的股东会决议，从根本上解决这个问题；第三，采用股权代持机制，无论在两个企业中任何一个做出代持机制均可，和值得信赖的人员做好规范的股权代持协议，当然，私企中进行代持的操作显然更为方面。