民事诉讼法司法解释质疑之八十

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民事诉讼法司法解释质疑之八十

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【条文】

《民诉法解释》第152条：

人民法院依照民事诉讼法第一百条、第一百零一条规定，在采取诉前保全、诉讼保全措施时，责令利害关系人或者当事人提供担保的，应当书面通知。

利害关系人申请诉前保全的，应当提供担保。申请诉前财产保全的，应当提供相当于请求保全数额的担保；情况特殊的，人民法院可以酌情处理。申请诉前行为保全的，担保的数额由人民法院根据案件的具体情况决定。

在诉讼中，人民法院依申请或者依职权采取保全措施的，应当根据案件的具体情况，决定当事人是否应当提供担保以及担保的数额。



【修改】

申请诉前财产保全应提供担保的数额，以申请错误可能造成被申请人的损失为限；情况特殊的，人民法院可以酌情处理。申请诉前行为保全应提供担保的数额，以及申请诉讼保全是否应提供担保，由人民法院酌定。

申请行为保全提供保证金不足以担保的，应采取其他担保方式。

【理由】 说明：（一）《民事诉讼法》第100条规定，申请保全以债权可能难以实现或者可能给申请人带来难以弥补的损失为条件（对后者的审查要严于对前者的审查，往往要开庭审理）；第102条规定，保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物；第105条规定，申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。以上规定构成保全制度的必要性原则。申请财产保全以实现债权为必要，衍生出以下四个必要：一是申请保全的财产数额以请求的数额为必要，可以适当高于请求数额；二是申请保全可能给被申请人带来的损失以不超过不申请保全可能给申请人带来的损失为必要（零损失最好）；三是为保全提供担保的财产数额以保全不当给被申请人造成的损失为必要（零担保最好），可依照请求数额的适当比例确定（比如台湾“民事诉讼法”就规定婚姻案件保全担保金额不超过请求额的10%）；四是保全置换以请求的数额为必要，但应考虑变现成本。其中，第二、三项以追求零成本（损失或者代价）为目标，也可称为最小损害原则，也就是说，保全不能给被申请人带来损害或者即使有损害也应当将该损害降到最低。最小损害原则是指某种价值的实现如果必须以其他价值的损害为代价，则应当使此等损害降至最低限度，该原则源于价值冲突中的“比例原则”，即“为保护某种较为优越的法价值须侵及一种法益时，不得逾越此目的所必要的程度”。尤其在保全对象、措施的选择上，被申请人有财产的决不扣押其人身，有存款的决不扣押其生产、生活资料，有不动产的决不扣押其动产。比如申请扣押债务人的存款，只是限制了债务人支取，不会给债务人带来损失，这种情形甚至可以不要求申请人提供担保。必要性原则和最小损害原则其实是同一个原则，即反过来说也一样。对申请人来说，债权未实现已使自己遭受了损害，申请保全应不致使自己遭受另外的损害或者应以最小的代价（损失）实现保全的目的。

（二）关于请求数额、被保全财产数额、担保财产数额的关系，是保全制度中的重要问题，在这方面，《海事诉讼特别程序法》的规定很有参考价值。必须使被保全财产数额最大限度地满足债权的实现（被保全财产数额可以大于请求数额），而使申请人的代价最小。不使被保全财产数额达到或者超过请求数额，达不到“不战而屈人之兵”的目的；不使申请代价最小，则增加申请的难度，使申请人对适用该制度产生疑虑。社会各界多次提出保全担保的门槛过高（实际上，下级人民法院对此也持怀疑态度），不能很好地


保护当事人的利益。最高人民法院经研究采取了三条措施：一是规定人民法院要求提供担保的，应当书面通知；二是区分诉前保全和诉中保全，规定不同的担保数额；三是增加行为保全的规定。（见《民诉法解释理解与适用》P454）裁定保全一般应责令申请人提供担保，将保全分为诉前保全和诉中保全、财产保全和行为保全，是《民事诉讼法》的明确规定，上述三条措施也是解决保全难的药方？立法规定诉前保全应当提供担保已经很不恰当，《民诉法解释》第152条过于强调担保的作用，坚持要求申请人提供“相当于请求保全数额”的担保（仅诉讼财产保全和诉前行为保全根据具体情况决定），不符合必要性原则。《婚姻法解释（二）》规定，人民法院可以在采取保全措施可能造成损失的范围内根据实际情况确定合理的财产担保数额。原《适用民诉法意见》要求提供相当于请求保全的数额的担保，而且没有自由裁量的余地。本解释也要求提供相当于请求保全的数额的担保，但有了自由裁量的空间。新近出台的《关于办理财产保全案件若干问题的规定》将全额担保改为不超过请求保全数额或者争议标的价值的30%的担保，担保数额虽然下降了，但又规定利害关系人申请诉前财产保全的仍应提供全额担保，问题是诉前如何判断申请人是当事人还是利害关系人？在一般情形，原告胜诉概率大于被告胜诉概率，且保全不会导致被担保财产价值的降低，完全不必要求提供数额过高的担保，这会使很多情况下，申请人眼睁睁看着被保全财产由被申请人处分而毫无办法。例如，当事人诉讼请求是200万元，申请保全债务人一套价值200万的房产，有必要提供60万（之前要提供200万）的担保财产吗？《民事诉讼法》规定，申请错误的应赔偿被申请人所遭受的损失，也就是说提供担保的财产价值仅以被申请人可能遭受的损失为限。这样，一旦保全错误，用担保财产赔偿被申请人已经足够（注：这里的损失只能是财产损失，不包括发布保全裁定而产生的信用损失或债务人的健康受损、债务人为避免法院作出保全裁定而向债权人进行支付或与债权人达成和解从而产生的财产不利等损失，当然也不包括正当保全造成的损失）。虽然申请保全应坚持最小损害原则，没有损害当然最好，但有时这种损害又是必要的。比如债务人拒不清偿债务，而且有隐匿、转移财产的可能，那么即使申请保全给债务人带来较大损害，也没有超出必要性原则。台湾法第531条规定，假扣押裁定因自始不当而撤销，或因未于法定期间起诉或因申请人申请撤销而撤销者，债权人应赔偿债务人因假扣押或供担保所受之损害。《德国民事诉讼法》第921条也规定，如对对方当事人可能受到的损害提供担保，即使就请求权或假扣押理由未能释明，法院也可以命令假扣押。《民事诉讼法》也规定，保全不当应赔偿债务人损失，与大陆法系规定并无二致。本人认为，即使申请人毫无胜诉可能，申请保全提供担保的数额也不宜超过请求保全数额或者争议标的价值的15%（以2年贷款利率计算），对申请保全生产资料的可以适当提高提供担保的比例，但也不宜超过20%（以固定资产使用3年其中的2年折旧率计算）；申请人胜诉可能性大的，则无须提供担保。司法解释规定提供全额或者高额担保，过多地考虑了被申请人利益保护，极大地增加了申请人申请保全的难度，使申请人白白丧失保全的机会。保全（包括先予执行）适用极少，与督促程序一样几乎成为摆设，这是当前即使打赢了官司也无法实现债权（即所谓的“执行难”）的重要原因。只要申请人胜诉可能性较大，还担心申请保全不当给被申请人造成损失吗？就算极端例外的情形，当房价上涨过快，解除保全时房价已上涨到提供担保数额的若干倍的情况下，即使按照请求数额提供担保，保全不当仍然不能赔偿被申请人的损失。保全不当毕竟是例外，不能将例外当作原则。对大多数权利人来说，申请保全时都会考虑其利弊得失。最高人民法院的担心是多余的。在司法实践中，由法官按照《民事诉讼法》的规定，根据当时、当地的实际情况自由裁量提供担保的具体数额，是比较稳妥的办法。

（三）有紧迫情形而采取保全措施（包括诉讼保全和诉前保全）的，如果以书面通知申请人提供担保，与其紧迫性不相适应。



【条文】

《民诉法解释》第158条：

人民法院对债务人到期应得的收益，可以采取财产保全措施，限制其支取，通知有关单位协助执行。 《民诉法解释》第159条：

债务人的财产不能满足保全请求，但对他人有到期债权的，人民法院可以依债权人的申请裁定该他人不得对本案债务人清偿。该他人要求偿付的，由人民法院提存财物或者价款。




【修改】

保全财产应当是债务人财产；如果标的物的现状发生变更，将使判决难以执行，可以对本案争议的财物进行保全。

人民法院可以保全债务人到期应得的收益，限制其支取并通知有关单位协助执行。

债务人的财产不能满足保全请求，但对他人有到期债权的，人民法院可以依债权人的申请裁定该他人不得对本案债务人清偿。该他人要求偿付的，由人民法院提存；该他人提出异议且有证据，人民法院经审查异议成立的，不得保全该债权。



【理由】

（一）保全分财产保全和行为保全，大陆法系是根据保全的目的将保全分为假扣押和假处分。对财产的假扣押（包括财产禁令，对保全财产禁止处分是财产保全的应有之义）都属于财产保全，对人身的假扣押、除财产禁令外的假处分（包括命债务人为一定给付的先予执行）属于行为保全。

（二）《民事诉讼法》第102条规定：“保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物。”保全财产包括债权。



【案例】原告李某是美籍华人，2007年设立一外商独资企业（一人公司），2012年李某作为被告在一起诉讼中败诉，面临法院的强制执行。法院在诉讼中查封了李某在该外商独资企业的股权，该查封期限到期后由于法院疏忽没有续封而自动解封。李某提起再审（该案再审李某胜诉，无须承担任何法律责任），并伺机将公司股权转给自己的司机王某（实为代持股关系）以逃避执行。后王某偷走该公司各种公章，并很快将该公司转给自己的朋友张某。该公司尚未对外营业，所有财产就是该公司名下的土地使用权及在土地之上盖的厂房，总价值2亿左右。李某以张某和王某为被告向法院提起诉讼，要求返还股权、赔偿损失并对该公司名下的土地使用权和房屋提起诉讼保全。在该案诉讼保全中，法官以上述土地使用权和房屋非两被告所有拒绝保全，原告只好尝试将该外商独资企业追加为无独立请求权第三人，法官认为只能保全被告的财产，对第三人财产也不能保全，原告只好将该外商独资企业追加为被告。

上述案例中，该外商公司名下的土地使用权和房屋，属于本案争议的财物，可以采取保全措施。

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