分析实证法学,法律现实主义与法律形式主义

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对实证主义法学、法律形式主义和法律现实主义的简单介绍

一、实证主义法学

（一）实证主义简介

近代以来的哲学大致可以归为科学主义哲学和人本主义哲学两大类，科学主义哲学的主要思想就是实证主义。从思想源头看，实证主义源于古希腊的经验论哲学传统，而现代的实证主义按其发展可以分为三个阶段：早期的实证主义为法国人孔德（Auguste Comte 1798—1857）在十九世纪二十年代末至三十年代初所创建，除孔德外此一理论的支持者还有英国人约翰·穆勒和斯宾塞；到了十九世纪末，马赫主义成为实证主义的第二代；其后二十世纪的逻辑实证主义和日常语言哲学被认为是实证主义的第三代。

实证主义者一般既反对将世界归结为精神，也反对将世界归结为物质。他们把经验作为科学的基础，只承认可观察和感觉到的事实才是知识的来源，其基本立场是研究的任务在于“获得实在、有用、确定、精确的知识”1。在社会科学上，以法学为例，它要求“法律的研究也必须建立在确证的事实的基础上，而不是停留在像自然法等虚幻的抽象概念和原则上”2。

（二）实证主义法学3

实证主义法学在广义上包括分析实证主义法学和社会实证主义法学，前者的任务是分析实在法，后者考察和描述与实在法有关的社会因素。换句换说，实证主义法学强调以研究事实为依据，如果这种事实指的是实在法律规则，那就是分析实证主义法学；如果此事实指的是法律规则以外的其他社会因素，就是社会实证主义法学。

但是在狭义上，实证主义法学仅指分析实证主义法学。虽然很难给分析实证主义法学下一个精确的定义，但是在笔者看来，它有如下三个特点值得关注：

１．法律和道德的分离。分析实证主义法学坚持法律和道德在逻辑上是可以区分的。休谟对事实和价值的区分是分离命题的哲学源头，边沁和奥斯丁则在法理学上完成了这一区分，比如奥斯丁曾说，“法律的存在是一回事，其优缺点是另一回事。它是否存在是一个问题，而它是否能与某种预设的标准相一致则是另外一个问题。”4也就是说，虽然法律和道德会有内容上的重合或要求的一致，但是法律与道德的这种一致并不是必然的。 2．社会事实命题。在坚持法律和道德相分离的基础上，我们进一步就会问：“什么样的法律是有效的？”或者“成为具有效力的法律需要满足什么条件？”，对这一问题的回答，分析实证主义法学认为法律的有效性在于法律是一种社会事实。这一命题是分析实证主义法学的核心。不过，不同的学者对社会事实的阐述是不一样的：奥斯丁认为，“准确意义上的法（laws），具有命令（commands）的性质”5，他将主权者对臣民的命令作为鉴别法律的事实；凯尔森则认为法律规范的效力来源于上级规范的授权这一事实；而哈特认为法律规则的效力在于通过了承认规则的检验。当然，至于奥斯丁的“主权者”、凯尔森的“基本规范”

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顾肃，小田桐忍（日）．法律实证主义的哲学基础与方法论特色．南京大学学报，1995年第2期，112页． 同上，113页．

值得注意的是，如果以边沁为实证主义法学的创始人的话，实证主义法学会比近代实证主义哲学的出现要H．L．A．哈特，支振锋译．法理学与哲学论文集．北京：法律出版社，2005．

早，但是笔者认为实证主义法学仍然可以归入西方实证主义的哲学传统。

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约翰·奥斯丁，刘星译．法理学的范围．北京：中国法制出版社，2001,11． 笔者以为，“主权者”和“基本规范”只是一种先验的或预设的事实，至于“承认规则”，依哈特的观点可以认为是一种客观存在的事实．


以及哈特的“承认规则”，它们是否作为一种事实而存在也是有疑问的6。

3．概念分析。分析实证主义法学派的学者们采用的（并不唯一但却最为常见的）研究方法是对法律概念的分析。奥斯丁曾在他的著作中“仔细分析了一些法律术语所应当具有的精确含义，如主权者、义务、制裁、权利和赔偿等等，以此达到对法律的统一认识和理解。”7哈特引用Ｊ．Ｌ．奥斯丁教授的话说，“我们可以用‘对词的深化认识去加深我们对现象的理解。’”8他认为，法律的词语依其被使用的环境、条件和方式的不同而有着不同的意义，只有弄清这些词语被使用的环境和条件才能确定它们的意义。在《法律的概念》中哈特对主要规则与次要规则以及对内在观点与外在观点等概念，都运用了具体情境对其进行了严密的分析。

最后，分析实证主义法学还会包含其他的特点，不同的学者也往往有自己的见解，但是以上三点可以说是被学者公认的。总之，分析实证主义法学的核心是将法律作为事实来研究，以此区别于那些将实在法之外的对象看作法律并进行研究的各种法学流派。

二、法律形式主义和法律现实主义

如前文所述，作为一个法学流派，分析实证主义法学具有自己的关于法律一般性质的理论，而法律形式主义和法律现实主义“并没有试图提出关于法律性质的一般理论，或者给出日常中使用的法律一词的意义。”9所以，严格地说，法律形式主义和法律现实主义都不能被称为法学流派，它们只是两种相互对立的方法或观念。

（一）法律形式主义

法律形式主义主要是一种法律研究和适用的方法，其核心主张是法律是一个封闭的逻辑自足的概念体系。比如，波斯纳认为“作为形式主义者的唯一必要条件就是，绝对确信自己的前提以及从前提推出结论的方法。”10又如，在法律适用中，“成为一个形式主义的唯一条件是对逻辑方法有最高的信任，凡是认为司法决定的过程是一个严格的演绎过程的学者都属于法律形式主义。”11由此可知，作为一种方法，法律形式主义并非为某一学派所专有而是散见于各种学派之中。分析实证主义法学派的边沁、哈特以及自然法学派里的布莱克斯通、德沃金都被认为是法律形式主义者，关于这一点可以参见波斯纳的论述：

在两千多年里，法理学领域里一直有两个截然不同、尽管是复杂多样的群体在激战。一派主张，法律不仅仅是政治，认为在精明强干的法官手中，至少某些时候，在稳定条件下，即使对最疑难的法律问题，也会得出正确的法律答案。而另一派则认为，法律彻头彻尾地就是政治，认为法官行使着广泛的裁量权。在认为法律是客观的实体和自给自足的学科的这一派中，我们找出了一个由杰出人物组成的谱系：安提戈涅、苏格拉底、柯克、布莱克斯东、兰德尔、哈特、萨克斯以及德沃金，让我们称其为“法条主义者”。而另一派则认为法律即政治、是强者的意志或是有权执业的职业者(法官、立法者等等)的活动。在这里，我们也有一个同样出色的人物谱系：克瑞翁、色拉西马克、詹姆斯一世、霍布斯、边沁、霍姆斯以及H.L. A．哈特，让我们称其为“怀疑主义者”。

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法律形式主义在19世纪的欧美都非常盛行，并发展到了顶点。在欧洲，其典型表现是



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贺林波．解构与批判：分析实证主义的社会事实．湖南师范大学社会科学学报，2005年7月，44页． 哈特．法律的概念．北京：中国大百科全书出版社，1996． 9

柯岚．法律方法中的形式主义与反形式主义．法律科学（西北政法学院学报），2007年第2期,35页． 10

波斯纳，苏力译．法理学问题．北京：中国政法大学出版社，2001年10月，52页．

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陈锐．法理学中的法律形式主义．西南政法大学学报，2004年11月，3－4页．另外，司法决定的演绎过

程是一个三段论：大前提是对一个司法规则的陈述，通过法官的逻辑推理来确定；小前提是案件事实，由法庭通过对事实的考察来确定；结论不可避免地由两者得出。

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波斯纳，苏力译．法理学问题．北京：中国政法大学出版社，2001年10月，32－33页．

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