民间法：一种法的社会学视角(一)

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民间法：一种法的社会学视角(一)

内容提要：民间法，如同法律文化一样，还无一致而确定的含义，其理论与实践意义也还未清晰.从法社会学角度看，其最直接的理论意义在于为法学提供了一种新的视角或方法，扩展了法学的视野，丰富了作为法学研究对象的法的内涵。 关键词：民间法国家法法的社会学视角方法秩序

“民间法”是苏力先生在其著作《法治及其本土资源》中首次使用的，这一概念的提出也许只是一种偶然，但其后所引发的反响与争论，可能连作者本人也始料未及。1]对于“民间法”的研究与讨论也超出了他原来所使用的涵义，扩展与深化而去。“民间法”到底如何界定，与作为国家正式规范的法律规范是什么关系，深入的研究尚待时日。本文拟从法社会学的角度，探讨“民间法”概念的提出所具有的法学方法论意义。 一、概念的提出与争议

“民间法”的概念是从分析“秋菊”们的困惑中，从批判普适主义的法制中提出的，苏力认为，所谓“现代的”法律只是正义的一种，没有资格代表语境的、普适的权利界定和权利保护，没有资格自称“大写的真理”，因为“任何法律制度和司法实践的根本目的都不应是为了确立一种威权化的思想，而是为了解决实际问题，调整社会关系，达到一种制度上的正义。”但是，秋菊的困惑表明，中国当代正式法律的运作逻辑在某些方面与中国的社会背景脱节了。我们必须对流行的西方法权为中心的普适主义和本质主义进行反思，多多关注法治的本土资源的利用。2]（p30）

在此，涉及到的一个深层问题，也正是中国法制建设必须面对的一个难题，即作为国家规范的正式法在实际运作中和民间非正式的规范（“民间法”）究竟是什么关系？存在着什么样的冲突？国家法律在现代化过程中是否压制了民间法及其他传统规范（道德、习俗、宗教和行业伦理等）的成长？是否忽略了这些非正式法律和规范曾长期有效地调整着的那些社会关系？“民间法”之于我国法理的现代化具有什么意义？ 对这些问题的回答并非一日之功，也不是只靠理论探讨就能解决，但既然问题的核心在于国家正式规范的“国家法”与民间非正式规范的“民间法”之间的关系，弄清“民间法”是什么当属首要的问题。

民间法发端于人类学家和社会学家对于社会整体规范的认识，社会之存在与发展依赖于秩序，秩序之维持则靠的是规范。规范有多种多样，渊源于国家权威者称之为法律，其他则取得了多种多样的称呼：“非国家法”、“非官方法”、“本地法”、“习惯法”、“民间法”等等。非正式规范（民间法）与国家法并非相安无事，其相互的渗透与吸收，冲突与消解在任何国家任何时期都存在。所以，非正式的规范能够也必须进入法学的视野，展示其对秩序的意义，声称其对法律的影响。

其实，在“民间法”的概念提出之前，对于非出于国家的规范的认识与论述早就存在。

根据昂格尔的理解，法有三种类型：互动习惯法、官僚管理法和法制体系法。“在最广泛的意义上讲，法律仅仅是反复出现的、个人和群体之间相互作用的模式，同时，这些个人和群体或多或少地明确承认这种模式产生了应当得到满足的相互的行为期待。我将称其为习惯法或相互作用的法律。”3]（p46）对于习惯法来说，其主要的特点表现为事实判断与价值判断难以区分，“事实上发生了什么的问题从来不能与应当做什么的问题明确区分开来。”3]（p46）习惯法还有不具备公共性和实在性的特点，以及特别不精确。而官僚管理法则与习惯法不同，是由一个具有政府特征的组织所确立和强制的公开规则组成。具有公共性和实在性。法制体系法是指法律秩序和法律制度，它不仅具有公共性和实在性而且具有普遍性和自治性。3]（p49-50）享利。莱维。布律尔曾说，“只要对社会生活简单地观察一下就可使我们相信，除了由政权强加的法律规则外，还存在着某些法律规定，或至少是有法律效力的规定。过去存在，现在仍然存在着一些并非总体社会的组织权限中产生的法律。即有超国家法，也有国


家法。”4]（p22）在此，“超国家法”是具有法律特征或至少有法律效力的不是政权强加的规定。Masaji.Chiba给“民间法”下的定义是，“没有被官方当局正式认可的，但在实践中被一定范围人们——无论是否在一国之内——普遍同意认可的法律体系，并局限于那种对官方法的有效性有着独特影响、补充、对抗、修正甚至破坏着官方法的法律体系。”5]（p30）“民间法”被认为是与法律有关的非正式的规范体系。

在中国，“民间法”更多地与费孝通先生所说的“乡土中国”联系在一起，尽管“乡土中国”现在是否还存在还很难说。梁治平先生认为，在中国传统语汇中，与“官府”相对的是“民间”，因而在国家法之外，可用“民间法”来概括。国家法“可以被一般地理解为由特定国家机构制定、颁布、采行和自上而下予以实施的法律”。而民间法，主要指“这样一种知识传统，它生于民间，出于习惯乃由乡民长期生活、劳作、交往和利益冲突中显现，因而具有自发性和丰富的地方色彩。”民间法表现形式多种多样，包括人情、礼俗、家法、习惯等。6]这一观点基本上代表了国内的共识，即民间法是处于国家法之外的调整乡土中国秩序的自发流传的传统的规则体系，这种规则体系因与国家法价值观念相悖而成为了法治现代化过程中最难逾越的障碍。解决的办法无非有二，一是法治之普适主义所要求的“送法下乡”，以“国家法”去削弱民间法的兴盛地位，“教鱼游泳”7]；另一种则是苏力先生所大声疾呼的“通过我们的努力来沟通国家制定法和民间法，从而打破这种文化隔阻。”“逐步形成一种有利于沟通、理解的‘公共知识’，进而寻求妥协和合作。”8]（p65、75）或者如季卫东所说的从“以礼入法”的状态回到真正意义的“礼法双行”9].

也有学者从法的有效性角度认为民间法是社会学有效性视野下的法，这种视野强调法对社会生活发生的实际作用和影响，并不考虑规范内容本身是否公正，规范之间有无冲突，也不涉及义务人遵守规范和服从制裁的动机。“所谓民间法，意指一种存在于国家之外的社会中，自发或预设形成，由一定权力提供外在强制力来保证实施的行为规则。就中国而言，包括家法族规、乡规民约、宗教规范、秘密社会规范、行业规章和少数民族习惯法。”10]普遍认为，与国家法相比，民间法具有乡土性、地域性、自发性和内控性的特征。乡土性是指民间法孕育或根植于乡村，以朴实、简洁、方便、合理、易操作的规范形式规范人们应该做什么、如何做。地域性指民间法往往出自特定的社会区域的人类群体和组织，作用范围有限。自发性是指民间是在长期的社会活动中自然形成的。内控性则指民间法的运行没有外在强制力的保障，主要靠主体的认同来实施。11]但是，相反的声音也同时存在，许多人对此提出了质疑，民间法是一种规范，能在实际的社会生活中调整与约束人的行为，但这种规范能不能被称为“法”？其确切的内涵与外延如何界定？在严格的法学意义上，如果民间的规范可称之为法，那么法的概念如何界定？

由此可见，民间法的概念界定是一个不太清晰的范畴。实质上，无论名称有什么不同，民间法与国家法的区分是以国家/社会的二元模式为前提的，即出自国家的具有普适性的清晰的能够具体操作的规范是国家法或官僚法，相反，出自社会的自发形成的具有地方性和模糊性的内控性规范即是民间法。从新制度经济学的角度看，民间法可以看作是由宗族、行会等民间组织供给的一种制度服务，国家法则可以看作是由国家政治组织供给的另一种制度服务。12]但是也有人认为，在国家法与民间法之外，存在着所谓的“第三领域”，即美国加州大学黄宗智教授提出的超越国家/社会的二元模式的观点。黄氏通过对三个县（直隶的宝坻、四川的巴县与台湾的淡水）1760年代至清末的628件官府档案的民事案件文书的分类研究发现，在清代，提交官断的纠纷有相当数量在诉状已呈之后和庭审之前了结。而实现此种解决的机制是：诉讼一旦提出，一般都会促使社区/宗族加紧调解工作。同时，地方官吏以常规会对当事人人得出的每一诉讼，反诉与请求做出某种评断。这些意见被公布、宣读、或者告知当事人，从而在寻求和解的协商当中很有影响。反过来，地方官吏审案意见一般是遵从成为法典中制定法的指导，而民间调解者则主要关心如何讲和与相互让步。这两方的相互作用

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