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比较法学中的功能比较方法
万祖安
内容摘要:功能比较方法是比较法学中的重要方法,它是指以相同功能的制度规范为因素进行比较研究,试图找出比较因素之间在法实现中是否具有相同功能,进而确定在不同制度中可比因素的价值和
作用是否类似。这种方法的有效性是不容置疑的,它使得比较法学获得了长足的进步。
关键词:比较法学;功能比较方法
一.何谓功能比较方法
虽然有许多学者坚持认为比较法学是一门独立的学科,但是笔者认为,比较法学主要是一种方法,是一种思想方法,一种认识和解释法律的科学方法。它不是一个独立的法律学科,没有自己的法律体系。比较法学所使用的方法,或者说法律的比较学的方法,主要有如下几个:宏观比较方法和微观比较方法;功能比较方法和概念比较方法;横向比较方法和历史比较方法;动态比较方法和静态比较方法等等。这里所关注的是功能比较方法。
所谓功能比较方法,或者说功能主义的法律比较方法,指的是以相同功能的制度规范为因素进行比较研究,试图找出比较因素之间在法实现中是否具有相同功能,进而确定在不同制度中可比因素的价值和作用是否类似。
大木雅夫认为,比较方法只能在各比较项之间有比较可能性(可比性)的场合才能适用。所谓比较可能性,可以理解为各比较项之间的结构的类似性和功能的等值性。以后者为基础的就是功能主义的法律比较方法,该方法给现代比较法学带来了决定性的发展。对法的功能的重视始于德国法学家耶林(耶氏认为:对于法,只有认识了法的各种功能,才能开始理解法的各种器官),经过美国的威格摩尔和帕温德的推动,在德国由拉贝尔和莱因斯坦等人导入比较法,最后由茨威格特和克茨确立了功能主义的法律比较方法。功能主义的法律比较方法是抽取出功能相同的东西进行比较,它以比较因素之间具有可比性为前提,重视的是法律的实质功能,而不是形式上的概念和结构。
功能主义的法律比较方法论认为,在各国的法律体系之间(属于同一法系的国家如此,属于不同法系的国家更是自不待言),常常未必存在可以相提并论的制度和概念。事实上,最常见的是这种情况:一些乍看起来似乎同等的制度却发挥着不同的功能,而形态迥然不同的制度又发挥着相似的功能。然而,如果从构成追溯到前提条件,常常可以发现在各社会中存在着对法律调整的共同需求。据莱因斯坦的调查,美国私法判例中的80%与英国、加拿大、法国、阿根廷和日本等国各地的结果相似,只有余下的20%可以看到国别的差异。总之,我们的文明是一个整体,问题相同,则解决的办法亦相同。
因此,适当的比较,应该不是通过所谓体系性的思考(systemdenken),而是通过问题性思考(problemdenken)进行的。具体地说,就是应该这样提出问题:“在本国法律秩序中有通过这种法律制度处理的某种法律需求,而外国法是通过什么方式满足这一需求的”,而
调查的范围,除了制定法和习惯法外,还必须遍及判例、学说、契约、交易惯例等等该法律秩序中构成法律生活的一切形式。正是因为比较法要求有如此广阔的视野,所以,与其提出个别性的问题,不如把相互依存的各种问题包容在一起,作为综合性的问题提出更为恰当。
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