论公序良俗原则的司法适用

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论公序良俗原则的司法适用

作者：闻渊

来源：《法制博览》2017年第03期

摘要：公序良俗原则作为私法最重要的原则之一，一直以来发挥着补充和限制的功能。研究该原则是推动法制建设的重要手段，同时对于提高审判效果也有着现实意义。 关键词：公序良俗；司法；伦理；道德

中图分类号：D913文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2017）08-0233-01

作者简介：闻渊（1980-），女，湖北武汉人，硕士研究生，广州松田职业学院管理系，讲师，研究方向：知识法学。 一、公序良俗的意义 （一）公序良俗的涵义

自从罗马法中诞生，到成为民法重要原则之一，公序良俗对于实现形式正义和实质正义的平衡，起着关键作用。从不同视角解释公序良俗，会有不同涵义，如社会学视角、哲学视角等。以法学视角审视，公序良俗也会因为部门法不同而导出不同涵义，本文主要立足于中国国内私法领域。这一概念的现代运用属于法国首创：《法国民法典》将罗马法中的“善良风俗”和国内法概念“公共秩序”合二为一，形成的条款为各国所借鉴。英美法中与公序良俗近似的概念为“公共政策”，通过判例来适用。①

公序良俗决不等同于社会公共利益和社会公共道德简单相加。我国的“公序良俗”原则是由公序和良俗两部分组成的，其针对对象是我国的社会，描述的是我国的公共关系和公共环境。 （二）公序良俗的功能 1.保障基本人权

由于是人类社会的产物，法律具有滞后、僵化等特性。从宪法到民法，立法目的都是为了实现公平正义、保障人权，这时候就需要兼顾公序良俗，做出符合人权的结论，如1889年纽约Riggs V.S.Palmer案。 2.实现真正的正义


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公序良俗作为一条道德准绳，将法律法规和社会风尚、伦理道德、风土人情等有机的结合起来，帮助法官更加了解案件的实际情况，从而实现形式正义和实质正义的平衡②。 3.限制意思自治

私法中的意思自治具有最高性，但要实现意思自治，必须有稳定的社会环境。公序良俗是判断民事行为是否有效的根据，在这一前提下，契约自由、意思自治才能真正实现。 （三）我国公序良俗原则的立法现状

虽然我国法律中并没有使用公序良俗这个概念，但是大陆民法学者通说认为：《民法通则》中的“社会公共利益”，就相当于大陆法系民法的“公序良俗”。所以大多数学者都认为：无论是“公共秩序”还是“社会公共利益”，是“善良风俗”还是“社会公德”，都只是相同意思的不同表达而已③。

二、公序良俗原则在司法适用中的问题

在弥补法律漏洞方面，公序良俗原则起着重要的作用，但因为该原则在界限上具有一定的模糊性，再加上两个概念特别是“良俗”具有变迁性④，因此没有一个明确、完善的概念将其确定下来。

（一）法官凭主观滥用自由裁量权

作为一个原则，公序良俗本身具有适用的不确定性，并且该原则的内涵与外延都难以界定，这给法官留下了很大的自由裁量权。不同的法官家庭背景、教育背景和人生经历不同，对于公序良俗原则有着自己不同的价值评判标准，我国司法解释也没有给予该原则明确的限定⑤。

（二）容易导致案件裁决结果的不公平

虽然法官是最孤独的职业，要做到公正严明，法官必须对案件有超脱的境界，但法官在适用公序良俗原则裁决案件时，在对公共秩序与善良风俗的理解上打上了深深的个人主观的烙印。由于法官在适用公序良俗原则具有太强的主观性，往往最后案件的判决结果会显失公平。 三、完善公序良俗原则在我国司法中的适用

（一）确立公序良俗原则并确定公序良俗原则的立法技术标准

为了限制法官的自由裁量权，指导司法实践，多数学者主张对违反公序良俗原则的行为具体化，如梁慧星先生将公序良俗违反行为的类型分为10类⑥。在善良风俗的判断上，应以普


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通人的标准为主、专家标准为辅；对于公共秩序的内容，应以专家标准为主、普通人标准为辅⑦。

（二）重建具有中华传统的伦理道德体系，构建中华伦理法

法治的社会氛围应由全体公民来营造，赞同有学者主张的“建立中华伦理法，从根本上圆满履行法律义务，维护法律关系”的观点。该观点认为：一方面，承认、尊重伦理和亲情，并善加保护，使之正常展开；另一方面，防止人之常情畸变为不当之情并防止其可能的流弊。 （三）以法为主以德为辅

在适用公序良俗原则排除法律适用时，遵循“以法为主以德为辅”价值导向。如果在法律框架内的行为明显越过最低道德底线，就应当适用“公序”或“良俗”来判决了。作为一般规范的公序良俗原则在民事审判中具有极大的灵活适用性，其在维护国家公共利益，弘扬社会道德，协调不同阶层利益冲突、保护弱势群体、实现公平正义等方面发挥极其重要的作用。 [注释]

①唐静.论两大法系中的公序良俗原则[J].改革与开放，2014（02）：44. ②田凤.浅析私法中公序良俗的基本功能[J].法制与社会，2014（2）：32. ③唐静.论两大法系中的公序良俗原则[J].改革与开放，2014（02）：45.

④比如十几年前未婚同居属伤风败德之举，而今天却成为一种时尚；以前的道德观念崇尚见义勇为，而现在的道德主张先保护自己.

⑤许芃.公序良俗原则适用之法理学思考[J].法制与社会，2013（8）：13.

⑥梁慧星.市场经济与公序良俗原则[A].民商法论丛（第1卷）[C].北京：法律出版社，1994.44.

⑦戴孟勇.论公序良俗的判断标准[J].法制与社会发展，2006（03）：47.

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