民法上的善意与恶意新诠(一)

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民法上的善意与恶意新诠(一)

一、民法上善意与恶意含义的界定及解释对民法上善意与恶意含义的界定，有两种观点：一种观点认为善意还是恶意取决于对自己的行为缺乏法律依据是否知悉1]，这应当是一种广义的善意；一种观点将善意（有学者用“诚信”称之）在内部又作了划分（主观诚信与客观诚信）2]，徐国栋教授的主观诚信应当被看作是一种狭义的善意。笔者认为，民法上的善意与恶意的含义应该界定在“信息对称或不对称”（“知或不知”）的范围内，即一种狭义的善意。其实这也是民法上善意与恶意的最初含义和规范目标。如罗马法上的时效取得中的善意占有制度、善意取得制度等，都是在这种意义上使用的。这里会立刻产生一个问题，即徐国栋教授所指的“客观诚信”（包含于广义善意范围内）的情况是客观存在的，如果将其排除在善意与恶意概念与制度之外，对其如何加以规范？笔者认为，这种意义上的善意（诚信）可以通过民法的“帝王原则”-诚实信用原则加以规制。也许有人会指出，诚实信用原则本身就包含了笔者所定义的善意，所以笔者所定义的善意应当在诚实信用原则范围内考虑。这种说法在某种意义上有一定道理，但笔者更愿意将诚实信用原则看作是当事人行使权利、履行义务的一个总原则或者说是当事人行为的无处不在的相当道德化的法律原则，这样理解才符合“帝王原则”的称谓。对于这样的一种原则，如果将笔者所定义的善意纳入其范围，会严重削弱其特有的功能，还会导致对这种意义上的善意的泛化。换句话说，正是由于诚实信用原则的这种抽象化、普遍化，笔者所定义的善意才更有独立化的必要。1、经济学解释-成本问题以“知或不知”来区分善意与恶意，有其经济学上的基础。正如有的学者所指出的：“无知是人类存在的一个构造性要素，‘构造性’意味着无知是人类存在的一个基本组成部分，不能在假设中将其排除掉。”3]无知在市场交易和日常生活中又经常表现为信息（知识）的不对称，也正由于信息（知识）是不对称的，所以世界才充满了风险、机遇与挑战。由于信息（知识）的不对称，就存在信息的搜寻问题，也就存在着成本问题。当这种信息搜寻为不可能或者信息搜寻成本过高以至于在现在的社会观念和社会经济条件下，我们要求行为人自行承担这种成本会导致严重的不公或苛求时，我们必须寻找另外的保障机制-降低这种信息搜寻成本的保障措施，而制度正是这样一种保障。正如有的学者所指出的：“制度的基本功能是在协调人际关系方面减少对知识的需要。”4]制度（主要是法律）保障信息不对称的行动者（当然是指特定情况下）不会因为达不到某种条件（主要是法律规定的条件）而得不到预期利益，即对于“善意”的行动者予以特殊保护；而对于信息对称者或者由于自己的重大过失而致信息不对称者（当然是相对而言，因为就绝对意义而言，人们的信息都是不对称的），法律则给予某种“惩罚”，当然这种惩罚大多是使其得不到预期利益，而不是额外予以惩罚。正如有学者所精确概括的：“主观诚信通常都转化为权利的授予，这是因为这种诚信是法律诱导的一种心理状态，当事人如果达到了它，将得到一定的优惠待遇。”5]民法上的善意与恶意的性质、范围的决定因素是经济原因与功能，善意、恶意的重点在于其经济功能，而道德意义只在其次。在某种意义上我们可以说道德意义是经济功能的折射，或者道德意义在这里与经济功能重合在一起。民法上的善意制度减少了市场交易人的信息搜寻成本，恶意则因为并不由于信息不对称而存在过大（而不是一点也不存在）的信息搜寻成本，因而得不到类似的保护。言善意、恶意的重点在于经济功能可以防止人们将其中的道德因素扩大化以至成为决定性因素，从而不当地扩大了善意、恶意的规范范围，导致其规范功能丧失，至少是大打折扣。2、社会学解释-信任问题民法上善意与恶意概念也可以从社会学上的信任问题找到解释。信任既是一种心理活动，同时又具有强大的社会功能。环境的复杂、未知和变幻与人类的有限理性的矛盾，使人们既寻求人类认知手段的完善和工具质量的提高，又采取克服人类有限理性的制度性保障措施。未来的世界复杂多变（不确定性），使人类不堪重负，但他必须以他的选择和行动闯进未来，他无法放弃选择和行动，因为放弃既意味着避免风险，同时也意味着放弃机会和利益甚至放弃生存。但人们面对不确定性如何行动？信任解决了这一问题，信任


是以过去、现在推论未来，信任通过对于过去的认识，强化与复杂的未来相对应的现在的状态，于是在很大程度上简化了未来的复杂（当然是在行动者的内心）。信任增加了对不确定性的宽容，从而增加了人们行动的勇气和可能性。信任靠着超越可以得到的信息，概括出一种行为期待，以内心保证的安全代替信息匮乏。6]民法上的善意与恶意制度实际上是法律对于这种信任的确认和保护，保障这种帮助人们作出选择和行动的机制的正常的持续的运行。实际上，法律（尤其是民法）是帮助人们作出行动的制度，信任作为具有社会功能的心理机制，自然应当是法律保护和规范的对象。民法上的许多制度都可以从信任的角度得到解释。尤其是在现代的抽象的“非人格化”的社会中，发生在具体的交易场景中的每一次具体的交易活动，主要不再借助传统的“面孔管理”（对一个熟人的具体的道德判断）和各种具体的根植性网络，而是借助现代市场的抽象机制（对一个陌生人的范畴性理解或类型化知识）来消除交易成本，解决信任问题，避免机会主义行为。人们对整个抽象市场具有一种卢曼所谓的“系统信任”7]“系统信任”在很大程度上消除了市场交易陷入无序和不可知、不可信的状态的危险。民法上的善意与恶意制度通过权利正确性推定保护人们的这种“系统信任”，就是鼓励、保护人们的交易信心，而交易信心往往决定一个交易的规模、成败进而决定整个交易秩序，因为市场正是由无数个这样的交易构成。3、伦理学解释-道德在法律中的边界问题由于民法上的善意反对的是被人们认为是不道德的不正当的行为，从而使人们在交易市场上得到交易道德的保障。因而民法上的善意与恶意最直观的体现也是最容易被人们接受的是其道德倾向和意味。的确在某种程度和某种意义上，民法上的善意与恶意体现了法律的道德化，使民法上的某些制度设计（行为效力和责任承担）符合民众的道德情感。但同时我们必须清楚地看到，民法上的善意与恶意应该有自己独特的含义，不能泛化；同时在立法上确立善意与恶意对某些行为效力和责任承担的影响时，应该慎重。正如一些研究道德的学者所指出的“泛道德等于不道德”一样，将民法上的善意与恶意概念泛化将会导致“善意与恶意”的制度设计的功能与价值丧失殆尽。问题不是法律是否要体现道德，而是法律应在何种范围、何种程度上体现道德才是合理的，换句话说，法律应当体现一定的道德，但绝不是唯道德是从。在市场经济社会，我们一定要注意区分道德伦理与经济伦理。因为对交易中的“善意”和“恶意”的判断毕竟不同于我们个人内心的朴素的道德情感。法律不能对市场交易者提出过于苛刻的要求。法律在一定意义上讲是最低限度的道德，因此我们必须防止一种倾向，即试图以法律来解决一切道德问题，以道德思维取代法律思维。特别是在制定规范市场交易的法律时，我们应把经济伦理而不是道德伦理放在第一位。这并不是说法律不追求道德目标和社会公正，而是说在我们进入高度道德的完美社会之前，经济伦理更符合人性的现实即“经济人”的自利。那种过高估计人们道德水准、甚至违反人本性的法律，其结果只能形同虚设甚至与“美好”的目标背道而驰。虽然“经济人”不是对人的“本质”描述，也不是一种从全面“现实”意义上描述的“人的形象”，而（只）是解释人的行为的一种科学模式。但这种解释方式、思考方式由于充分考虑行为受制于外部情况和行为的相互依赖性而更符合社会的现实，而与之相反，团结互助行为（美德）的假设会忽视行为的相互依赖性和常常由此产生的“实际压力”，它不仅对社会情境提供了不适当的描述和解释，而且还不能为恰当处理规范性目标设想和经验事实提供任何依据。8]我们应当通过“经济人”主观的“自利”达到一种“互利”，而不是一味追求“互助”而压抑那些在市场经济社会正常的“自利”。4、法律明确规定而非自由裁量对于“知与不知”（信息不对称）意义上的善意与恶意，法律应明确加以规定，而不宜留给法官自由裁量。在这一点上也体现出善意与恶意制度与诚实信用原则的不同，从而在相当程度上证明了善意与恶意从诚实信用原则中分离出来的必要性。法律应当明确符合什么标准的信息不对称状态始能构成善意与恶意，通常只是在信息不可搜寻或者信息搜寻成本过大以至于当事人无法承担这种成本或者这种成本高于其预期的收益时，也即当事人基于不完全信息而作出交易行为的这种信赖或信任如果得不到保护将有可能阻滞市场交易时，法律才有必要干预，即以法律的强制


性效力免去了行为人的信息搜寻。因为，在现代市场经济中，付出必要的有时甚至是很大的信息搜寻成本是正常的。只有在这种成本的付出超出了正常范围足以影响市场交易秩序与安全时，这种干预才是正当的和适当的。同时，一旦具备了这样的标准，法律应当尽可能的将其纳入法律规范之中，使其脱离“帝王原则”和法官的自由裁量而获得更强的确定性。二、善意、恶意与过错、无过错概念之比较善意、恶意与过错、无过错都是民法上重要的表征主观心理状态的法律术语。在探讨民法上善意与恶意时，我们必须对其与过错、无过错的关系给予一定的关注，在关注他们之间关系的同时，我们获得了关于善意、恶意概念的进一步理解。

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