短信诈骗,运营商是否有责？

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短信诈骗，运营商、银行是否有责？损失如何计算？

作者：陈娟 奉丽



一、基本案情

2005年原告孙某在被告中国移动通信集团湖南有限公司永州市宁远分公司营业部办理了入户登记手续。2010年4月11日，原告称其入户资料被移动公司的内部工作人员擅自泄露（原告未出示证据证明其信息资料系被告泄露），被告在原告未亲自在场、未出示身份证的情况下，为犯罪团伙将原告正常使用的卡号挂失，并重新补换新卡。随后该犯罪团伙用新换取的号码连续向下属单位的负责人发短信，要求借款30000元，其中万某就按短信上的账号打入现金30000元（该款已被犯罪嫌疑人取走）。原告获知情况后，当即花15元重新办理了新卡。原告向法院提起诉讼，诉请被告赔偿因违约而给原告所造成的经济损失30000元，名誉损失10000元。



二、分歧意见

该案在审理过程中，存在两种意见，一种意见认为，移动公司应该承担相应的责任，理由是：（1）短信诈骗的成功需要四个主体，即孙某个人信息泄露者，发送诈骗短信的犯罪嫌疑人，运营商以及银行，应根据四个主体各自的过错承担责任；（2）因移动公司的过错，致原告下属被骗3万元，系无意思联络的共同侵权行为，应该根据自己的过错承担责任。

第二种意见认为，其他同意第一种意见，但是对损失的有异议。认为移动公司只需承担原告15元重新办卡的损失，理由是原被告是服务合同，被告的违约行为需承担原告损失，但原告的损失只限于15元的重新办卡费，万某的三万元损失与被告的过错没有必然的因果联系，且原告将三万元给万某是自愿的，而不是责任不是义务，故不能认定3万元也是原告的损失。



三、 评析

本案涉及到短信诈骗责任主体问题。短信诈骗形式多样，至今已演变成30多个变种，有中奖、冒充熟人、直接汇款、电话欠费、股票走势、贩卖走私车等等，但总的来说就是诱发贪心类、亲情类和震撼类。在短信诈骗中虽然罪魁祸首是诈骗者，但是运营商是否有责任？其他主体是否有责任？短信诈骗，需要运营商的平台，电话号码即个人信息，银行账户的依托。短信诈骗一般是点对点发送短信，我国宪法规定公民有通讯自由，有隐私权，手机短信的内容移动公司不能随意过问，故本案中移动公司对短信内容没有责任。假如本案是发送的短信是以虚假销售为手段的诈骗，可能会涉及到短信广告侵权问题。本案中移动公司虽对短信的内容不承担责任，但是，移动公司工作人员在在原告未在场的情况下为诈骗分子换卡，未尽审查义务，是违背双方签订的服务合同内容的，是一种违约行为，应该承担因违约产生的损失。

短信诈骗中个人信息被泄露，泄露主体是一个很重要的责任主体，由于我国没有个人信息保护法，对于个人信息的保护仅往往依靠于隐私权侵权，但是效果


却不明显。个人信息被诈骗者知晓，短息诈骗屡屡发生，与我国现行的法律、权利意识有着密切的联系。首先，缺乏相关的对个人信息收集、利用的主体的相关制度，如个人信息收集的主体的资格、备案方式、对信息的运用方式以及不当运用的后果等相关规定。其次，没有确定个人信息泄露的举证主体、举证原则等，是个人还是个人信用采集运用主体举证，采取何种举证责任方式。最后，目前个人对信息保护的意识不强，在网络或是其他场合随意泄露自己的个人信息如电话号码，是短信诈骗成功的另一重要原因。本案中原告没有提出证据证明其个人信息是由被告泄露，泄露主体难以寻找，法律、制度的不健全，导致不能明确责任主体的身份，因此制定个人信息保护法势在必行。

银行在本案中是否有责任？银行早已实行实名制，但是实名制不实名，犯罪嫌疑人用的都是假身份证在办理银行账户，在得逞之后快速取走现款。在此角度来讲，银行是没尽到审查义务，银行是具有一定过错的，需要承担一定的责任。

关于本案的损失到底是多少？万某被诈骗的三万元是否是原告的损失？根据我国《合同法》第113条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失。赔偿损失，是以弥补守约方所受到的损失为目的的。因此它以实际损害的发生为前提，以实际发生的损害为赔偿范围的确定标准，这便是损失赔偿的补偿性特征。 本案万某不是合同的相对方，故万某的损失不是原告的损失，而原告的损失仅限于补办卡费15元。原告将三万元还于万某的行为，是原告自愿，原告对此三万元没有支付的义务。故原告的支付行为与本案原告的损失无关。如果本案，不是万某而是原告家属被诈骗，此时的损失3万元即为原告的直接损失。

综上，笔者认为本案第二种意见比较合适。

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