浅谈司法过程的主观性认识

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浅谈司法过程的主观性认识

作者：陈卓雅 吴 博

来源：《消费导刊·理论版》2008年第01期

[摘 要]我国司法实践中忽视法官司法过程中的主观性因素。本文分析了司法过程中主观价值判断的不可避免性和忽视此问题对司法体系可能带来的危害性。冀望能借鉴科学的方法对法官的司法过程予以规制，使其更符合正义的要求。 [关键词]司法 价值判断 自由裁量

法官在案件裁决中会不会带有自身的价值判断？传统法学理论认为，法官的工作是适用法律，寻求解决法律问题的唯一正确结论，类似于机器。这里，马克思·韦伯的观点最有代表性：他把现代司法制度视作自动售货机，一头投入诉状和诉讼费，另一头就会出来判决和从法典上抄下来的理由。[1]相反的观点则认为，法官司法的过程，即使遵从法律也会带有很强的主观性。法官不是机械的操作工匠，适用法律是将案件事实与法条能动整合的过程。所以在多数情况下，法律问题的答案不是唯一的。在主张这种观点的学者看来，相信法官能够依法办案，是将法律和法律人神化的结果，类似于儿童对父亲的依恋[2]前者主要是概念法学的认识，在近代开始受到了强烈的批判。卡尔·拉伦茨在《法学方法论》一书中对这个问题做了详尽的分析，认为法官适用法是能动性的的过程，司法过程有法官自身的价值取向。针对具体个案时，不同的法官就会产生不同的判决。

拉伦茨的分析引导我们正视法律实现过程中人的主观性因素。法官并非完全依据法律条文进行“三段论”的逻辑演绎，从而得到正确的唯一的案件判决。实证法学家在列举出根据“三段论”逻辑演绎的典型案例时，首先忽视了在客观事实被转化为案件事实的过程中，法官已经根据自己的价值判断对客观事实中各项因素进行了选择，这种选择就足以影响了案件最终的结果。其次，由于法律具有普适性的特点，这就要求法律条文语言是抽象的、概括的，这种语言的抽象概括性就导致文意上的歧义或者多意。法官基于不同的法益对同样的法条做不同的理解，这种解释最终决定了判决的结果。再次，因为人的主观认识是有局限性的，立法者不可能预计到复杂的社会生活的各个方面及其日后的发展，所以法律必然会出现理应在其规整之下，却没有做规整的情况，这就是法律的漏洞，也就是拉伦茨所说的“违反计划的不圆满性。” 当出现这种现象时，法官并不能拒绝审判。当下就必须对法律进行修补工作，也就是所谓漏洞的填补。由此法官实际在面对法律漏洞时具有填补漏洞之权限，无论法律是否赋予了他这项权利。这种行为拉伦茨将其定义为“法的续造”，从性质上看，这应当属于针对个案的立法。基于以上这些因素可以看到，法官的主观意识是贯穿于从法律文本到形成司法判决的整个过程中，法官不只是个操作法律机器的工匠。


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我国法律体系很大程度上深受大陆法系影响。大陆法系认为，法官司法过程要恪守法律的界限，法官要表现出对法律的忠诚。[3]这也是欧洲著名的“名判”观念。故我国比较忽视法官司法过程中的主观能动性。同时，由于我国法治起步较晚，法学界的主流观点是强化规则治理，强调依法办事，注重设立完备的法律体系、精确到极致的法律条文以限制法官有自由裁量的空间。而对于法律条文与个案互动整合的过程中，法官所出现的自由裁量问题却采取漠视的态度，即使这类自由裁量才是真正决定着案件是否符合正义要求的因素。在我国法治理论中，对法官司法过程中的“造法”活动总体上所持是全盘否定的态度。庞德的名言就很好的表现了我国现下法律界对这一问题的看法：“法官只能发现法律而不能创造法，这是基于社会利益的保障。稳定性和可预测性要求法官或法学家适用法律时，要根据众所周知的技巧，根据现有的前提进行推理；第二个因素是努力使法律表达人们向往的永恒不变的理想。”[4]

我们应看到，法官作为社会人，其已经形成了一定的先验的认知和立场。在审理过程中，这些因素不可避免的会对审理结果产生影响。事实上，我国每个案件的解决都掺入了司法者的个人意识。对于出现“法律漏洞”的疑难案件，更加缺少不了司法者的个人对法律的理解、解释甚至于“续造”。对司法过程中主观能动性的漠视是危险的，也是非理性的。漠视的态度就导致了整个法律程序中并未对这类自由裁量的规整机制进行设计，也不可能产生对法官司法过程中的价值判断的正当性予以审查的科学方法。法官可以通过一定的法律技巧“合法地”选择可以达到其目的的法律条文，而规避另一些。对于整个司法制度而言，这样的做法易于导致权力的滥用、司法的腐败。

针对法官造法的问题，我们应认识到：共性的法律不可能预料到每一个具体案件的所有情况，成文法律也不可能涵盖所有类型的案件。认为法律是逻辑自足的体系甚至是万能的观点，在司法实践面前是站不住脚的。从直观的角度看，“法的续造”与依法办事的法治原则是相互冲突的。但只要对司法实践稍有了解的法学者都能清楚的知道。依法办事在许多场景下并不是直接依据成文法判案。这恐怕让概念法学家们要大失所望了，但事实确实如此。法官判案的直接依据是法官根据法律渊源和案件事实所构建的审判规范。[5]裁判规范一方面体现法律的规定、精神和价值，另一方面也体现了具体案件对成文法的反作用。在裁判规范构建的过程中，各种法律方法都允许被运用，其中也包括对法律空缺的弥补等工作。法官对法律的弥补行为是具有很大自由裁量的余地的。

我们承认司法过程中不可避免地存在法官自身的主观性认识和创造，并非否认法律的理性。而是希望凭借科学的方法对这些司法过程中非理性的因素予以最大程度上的排除或者说使其有规律可循，以至最大程度的满足正义的要求。如何对法官在司法中的主观性进行规制，为其进行利益的衡量提供原则和方法；如何为法官进行“法的续造”提供合理的方法和限制是我国法治建设需审视的问题。 参考文献


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[1][美]科瑟著，石人译，《社会学思想名家》，第253页，中国社会科学出版社，1990版 [2][美]E·博登海默著，邓正来译，《法理学法哲学与法律方法》，第154，中国政法大学出版社，1999版

[3]陈金钊，《法治与法律方法》第201页，山东大学出版社，2003版

[4] [美]罗斯科·庞德，《普通法的精神》，唐前宏译，第8页，法律出版社，2001版 [5]陈金钊，《论审判规范》，载《比较法研究》

1999年第三期

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