李琛教授谈建构中国知识产权法教义学2022

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李琛教授谈建构中国知识产权法教义学

作者按：此文原为《文艺作品侵权判定的司法标准》（宋鱼水、冯刚、张玲玲著）一书的序言，有删节。



近年来，“法教义学”在宪法学、民法学和刑法学等部门法学中经常得到讨论，而“知识产权法教义学”则很少被提及。所谓法教义学（也称法信条学），其基本含义是指一国的法律共同体通过学术研究和司法裁判对实定法形成的共识性解释体系，是“由成熟的、解决法律问题的样本的经验组成的‘宝库’”。

中国知识产权法学界忽视法教义学，有几个根本原因：

1、教义学和体系化思维密不可分，而中国的知识产权法学特别欠缺体系化。

2、法教义学的对立概念是社科法学，后者以法社会学、法经济学等方法为代表，通过规范之外的因素考量和利益权衡寻求问题的解决之道。因为知识产权与技术联系密切，新问题频繁出现，规范与概念推演的思维挑战较高，直接的利益权衡、经济分析等方法更受青睐，再加上法教义学是德国法的特长，社科法学是美国法的优势，中国知识产权法学者总体上更亲近美国法，因此对社科法学较之法教义学也更容易接受。

3、中国知识产权界特别依赖比较法，不少学者只关注欧美的案例，忽视中国法官的裁判经验；实务界则只关注欧美的理论，忽视中国学者的理论贡献。于是本应通过学术界与实务界对话而建立的法教义被外国法律信条直接代替了。

这种现状带来了一些不良的后果：

1、由于欠缺法教义的梳理，中国知识产权法很难形成真正的法律共同体，理论与实务的探索无法得到累积式发展。学术界的成果不能被实务界吸收，实务界的经验也不能为理论发展提供给养。

2、由于法律信条的分歧较大，裁判的不统一现象特别严重。我国已经通过建立知识产权法院、推行案例指导制度等手段尽量统一裁判标准，但如果司法者之间的价值理念分歧过大，这些外在的手段都无法在根本上解决裁判不统一的问题。即便确定“同案同判”的标准，但何为“同案”，


是需要主体来识别的。如果裁判者之间歧见很大，就可以把案件识别为“不同案”从而规避同判。

3、由于司法经验没有被法教义吸收为权威性解释，对立法者的影响非常小，导致立法常常不能准确地回应司法需求，不能及时地把司法的经验用立法加以确认、以减轻日后法官解释的负担。

事实上，知识产权法是最需要法教义学的领域。首先，知识产权的对象是无体的，权利的界限无法通过感官确定，而必须依赖解释。无论立法规定得多么明确，都会留下大量的解释任务。例如本书涉及的“思想与表达”、“实质相似”等概念，立法只可言说到这个程度，至于具体的判断，只能交由学者与法官透过大量的个案打磨出体系化的解释。其次，知识产权和技术紧密联系、新问题层出不穷，所以不能过分依赖立法。立法疏漏与滞后的问题，在知识产权领域是最突出的，而这一问题在立法未变之前只能由法教义学来解决。要建构中国的知识产权法教义学，最重要的一步就是学界与实务界应当彼此关注、交流对话。通过这种交流，一步一个脚印地把一些重要的概念与规则逐渐形成共识性的解释，由此形成职业共同体的教义，从而真正地促进裁判统一、加强法律的可预见性，而不是意见纷杂、各行其是，令当事人无所适从。

《文艺作品侵权判定的司法标准——琼瑶诉于正案的审理思路》一书的出版是一个很有新意的探索，把一个案子里涉及的主要问题和司法者的解决思路集中梳理，供研究者分析、总结、评判，这将有助于法教义的形成。本书作为审理思路的总结，比判决书更为详尽地表达了司法者的心证过程，在概念解释的背后，无不隐含着价值的权衡。法教义学与社科法学的划分，其实是有缺陷的。法教义体系只是一种表达，而表达背后的思想形成，必然要考虑社会、经济等诸多现实因素，法教义学绝非僵死的概念法学。另一方面，无论是经济分析还是其他的考量方法，最终得出的方案都要借助法学的语言合乎逻辑地表达出来，保持法教义体系的圆融自洽。

当然，本书是法官自己对裁判思路的梳理，这是法教义形成的起点。要充分地发掘出司法经验的价值，还有赖于学者、律师和其他同仁的参与讨论，并引起立法者的关注。我希望将来中国著作权法的教科书在介绍“作品”时，不再局限于引用“贝克诉塞尔登案”和汉德法官的名言，中国法官的经验能更多地被提炼到法教义之中。同时，实务界也要更全面地关注理论界的研究成果。毋庸讳言，本书的某些论述与引证，也反映出作者对国内学说的了解比较局限，这进一步印证了知识产权法教义学建构的必要

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