what is law

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法律是什么——一种目的和价值角度的思考



【摘要】奥古斯丁曾说，“时间是什么？如果无人问我我则知道，如果我欲对发问者说明则我不知道。”同样，对于法律是什么的问题，也一直以来是一个说不甚清楚的问题，虽然有关于这一问题的不同学说，但大都各执一词，分歧很大。然而，毫无疑问，法理学的最核心问题，是法律的性质或法律的概念，这一问题在某种意义上又是人们分析思考法理学其他问题的出发点。但是，这一问题在很大程度上不能在自身内加以解决，而要依靠对周边问题的理解，如法律的作用、效力、目的等等。1本文就以法律的目的和价值追求这一周边问题为视角，简要分析法律的基本作用和功能意义，法律和道德在功能上的相似之处，以及应然法和实然法之间的关系，并对“法律是什么”这一问题作一初步的阐述，即法律是一种社会控制方式和实现某种目的手段，它本身并不是目的。

【关键词】法律的概念 目的与价值追求 功能与手段

任何一种理论都有特定的思考和研究对象，不论这种对象是现实的，还是非现实的。法理学也一样，它是以法律作为其研究对象的。但是，正如哈特在其《法律的概念》开篇所讲那样，在与人类社会有关的问题中，没有几个像“什么是法律”这个问题一样，如此反反复复地被提出来并且由严谨的思想家们用形形色色的、奇特的甚至反论的方式予以回答。2而每一种回答，都产于特定的社会背景下，带有当时的时代特色，因而就不可避免地带有局限性。近年来，各种不同的法理学理论有相互靠拢的趋势，一种综合性的法理学成为新的发展方向，然而大致来看，在有关这一问题的研究中，比较大的法学流派基本上有三个，即自然法学派、实证法学派和社会法学派，也由此形成了法律研究的三个基本视角，即法律的价值视角、规则视角和历史现实视角。3但是，不论是哪一种法学理论，笔者认为都应当对这一问题作出回应，即法律为什么要存在，法律的存在是必不可少的吗，以及法律本身就是我们追求的目标吗。为了简要说明这一问题，以得出手段论的法律概念，下面将分三个部分进行阐述。

一、被建构的法律

一般而言，法律的概念往往是和国家或者主权者联系在一起的，然而，就像国家一样，法律并不是一个自古就有的概念，而是被人为定义出来的，但是，在法律这个概念产生以前，作为法律内容的某些东西其实就已经存在了，比如一个部落首领宣布的部落规则，在本质上和一个国家制定的法律规则是相似的，它们只是一种实现某种目的手段，而本身并不是目的。不论是自然法所追求的人类理想和价值信仰的客观化表述，还是主权者制定出来的某种规则性的法律，都是为了实现某种目的而已，它们本身仅是作为目的的载体和手段而存在的。比如，一个自然法的学者可能会认为，人类是生而平等的，因此主张建立在不平等奴役基础之上的统治应该被废除，在这里，他实质上表达了人类生而平等的理想观念和价值追求，而废除奴役制仅是实现这种理想的一种方式而已。当然了，即使是恶法，也是有一定的目的的，这种目的甚至在某种意义上来讲，在人类文明的某个阶段上也是必需的和合理的，因而，作为手段的恶法也可以被建构为法律；再如，一个国家制定的进行初步产权界定的法律，是为了保护人们的财产免受侵害，而法律上的制裁则为这种目的的实现提供了可能性。总之，法律的存在并不是一个终极性追求，而是一种人为建构的为了特定目的的手段和方式，甚至是在经验基础上产生出来的法律规则，也是为了适应某种情境而被人们遵守为法律的，即有这

1 刘星，《中青年法学文库：法律是什么》，1998，中国政法大学出版社 2 哈特，《法律的概念》， 中国大百科全书出版社，1996 3 关明凯，《法律的三维视角》（法学理论博士论文），吉林大学法学院，2004


样一种理解法律的模式，人——法律——目的。 二、社会控制意义上的法律与道德

在一种历史观上来看，法律就是为了人类文明的发展而存在的。文明是人类力量不断地更加完善的发展，是人类对外在的或物质自然界和对人类目前能加以控制的内在的或人类本性的最大限度的控制。4而法律就是实现社会控制的一种手段，它是继道德和宗教之后，在政治组织社会成为主要的控制方式的。一般而言，社会控制就是运用社会力量对人们的行动实行制约和限制，使之与既定的社会规范保持一致的社会过程，5而这种控制主要地有两个方面的作用方式，一是通过外部力量的施加，对破坏秩序的行为进行整治，二是通过社会行为者的内在的自我约束而自觉地遵守规范。不论是从主动意义上还是被动意义上，法律与道德都具有相似性，只不过在现代社会，法律是一种正式控制方式，而道德则是一种非正式控制方式而已。

在主动意义上来说，道德和法律对社会秩序的维护主要是以行为者的内在约束进行的，是一种基于内在认同的自觉行为。对于道德来说，一个社会的大多数人基本上是可以达成一致意见的，道德具有相对的稳定性和普遍性，而且总是体现了人们的价值追求和基本信仰，因而人们能够将其作为自己行动的指南，努力使自己的行为符合道德的要求。对于法律来说，这种主动性主要地表现为哈特所说的内在规则和内在观点，即法律是通过引导人们去遵守和服从某个规范的，人们生活在其中并且感觉到有义务，有责任去做，而这种义务和责任虽然与自我利益存在张力，要求人们的自我牺牲或克己，但它确实有助于维护社会生活的某种价值，因而具有功能性特征。（参见哈特《法律的概念》，第五章》）从这种功能性的角度来看，道德与法律都是作为一种维护某种社会价值规范的手段而发生作用的，而且二者往往还会在价值追求上具有相当大的重叠性。从被动意义上来说，道德主要是通过社会舆论和社会压力来促使人们去遵守，一般表现为谴责，而法律则对破坏行为进行强制性制裁，即法律命令说的命令，义务和制裁三位一体的模式。可见，从惩罚的角度看，道德和法律都是对背离目的和价值的行为的一种控制手段，核心不在惩罚本身，而在对目的和价值的遵守与实现上。 三、实然法和应然法

应然法所主张的是“法律应该是什么”的问题，它实质上体现了人们对某种永恒的和普世的价值理念的追求，甚至在这种意义上，法律本身就是对诸如正义、自由、理性、权利等价值理念的表达，在这里，法律在目的和手段上是统一的，而作为一种不符合人们普遍价值的所谓恶法，根本上就不能被看做是法律，因而就有了“恶法非法”的说法。而实然法所主张的则是“法律实际上是什么”的问题，它的着眼点在于现实中实际存在的法律，而不论这种法律是否是好的，当然它也不否认好的法律的存在和人们对它们的向往。然而，从我们手段论的角度来看，应然法和实然法实际上是一致的，它们都是为了某种目的而存在的，尽管前者在目的和手段具有统一性，而后者当中的所谓不好的法律有可能与人们普遍追求的目的相悖，但是它至少也是为了其他某个目的而存在的，否则，我们就不能够理解它为什么要存在，而只能把它归于立法者的立法喜好。更为具体地来看，应然法所主张的那些价值理念最终还是要落实到具体的法律上去，即落实到实际法上去，并表现为实际法的形式，或最终变为实际法，而实际法中的一部分也实际上反映了应然法的价值追求，是这种价值理念得以最终表现的形式和手段，或者说载体。在这个意义上，实然法和应然法具有一致性，是可以相互转化的，而它们又都有一定的终极性目的和价值追求。



总结：诚如上文所引，对法律的概念的理解必定是一个多角度思考的问题，视角不同，结论一般不同，甚至可能会存在矛盾。本文就以法律背后的目的为中心，将法律理解为实现某种

4 庞德，《通过社会的控制》商务印书馆，1984 5 王思斌，《社会学教程》（第二版），北京大学出版社，2004

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