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关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解释
4月5日下午,浙江省高级人民法院召开新闻发布会，向社会公布该院制定的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（以下简称《解答》），理顺建筑业“潜规则”造成越来越多的纠纷,指导全省法院依法妥善审理建设工程施工合同纠纷案件,统一适用法律和裁判标准。
“潜规则”下建筑业乱象亟待司法“亮剑"
近些年来，伴随着我国城市化进程不断推进、公用基础设施的大力投入和房地产市场的迅猛发展，浙江建筑业也不断发展壮大，各项主要经济技术指标在全国居领先地位,在全国建筑业市场占有相当份额.
浙江高院民一庭负责人蒋卫宇介绍，2011年，浙江建筑总产值14686亿元，其中在省外完成产值7339亿元;实现利税总额865亿元，实现利润415亿元；房屋建筑施工面积145488万平方米；建筑业总产值超百亿元的企业有15家.与此同时，从全国范围看，国内建筑业市场尚不规范，存在监督管理不到位、内部混乱等薄弱环节，加之竞争激烈，违规开发项目、围标串标、低于成本价报价、超资质无资质承包、违法分包、转包、挂靠等现象时有发生；为追求利益最大化，一些施工者降低工程成本、偷工减料、以次充好，导致工程质量不高，“豆腐渣工程”、“楼脆脆”、“楼歪歪”、“楼倒倒"等事件时有发生；受国家宏观调控的影响，资金链条吃紧引发投资不足，造成大量拖欠工程款和农民工工资的现象，已经严重侵害了建筑企业和进城务工人员的合法权益，远远超出经济问题和法律问题的层面，演变成一个社会问题，纠纷矛盾不断，建设工程施工合同纠纷案件也大量涌入法院。
据统计，浙江法院2005年受理一审建设工程施工合同纠纷案件2682件，2006年受理2757件，2007年受理2866件,2008年受理3738件，2009年受理4070件,2010年受理2927件，2011年受理2523件.
我国目前已形成多层次的行政法规、部门规章构建的建筑法律体系基本框架,最高人民法院也于2004年出台司法解释，但仍不足以解决当前层出不穷的新类型问题、难点问题、热点问题，给全省法院审理此类案件造成很大困难,导致适用法律和裁判标准难以统一,迫切需要上级法院对有关疑难问题进行业务指导。
为此,浙江高院在三级法院内部广泛征求意见,并把目光投向社会各界,尤其是建设公司、房产公司、律师协会、建筑业相关主管部门等与此类纠纷关系密切的单位，专门召开专家咨询论证会进行论证和研讨。
此间，一些热心的社会人士也来信来电提出修改意见和建议。一位毕业于华东政法大学的硕士研究生，专门写了份6000余字的建议书，提出了许多有益的建议和意见。
“质量第一"的合同无效认定原则
“百年大计、质量第一”，建筑工程涉及千千万万人的生命、身体、健康和财产权益，不容有失。蒋卫宇说，制定《解答》坚持三个主要原则：一是质量第一原则。在衡量是否适用因“违反法律、行政法规的强制性规定"导致合同无效的情形时，凡其本旨是涉及到建筑工程质量的，应当理解为效力性强制性规定，当事人一旦违反,就会产生合同无效的后果。比如无资质承揽工程、挂靠、非法转分包，都无效;当事人约定的保修期低于国家和省规定的最低期限的，该约定无效，旨在保证建筑工程的质量，保障使用人的生命和财产安全。
二是规范建筑市场秩序原则.凡是违反建筑市场正常秩序的行为，也应当确认为无效。比如违反招投标秩序,应招标而未招标，以低于最低价中标，或者存在“黑白合同”问题，
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也确认合同无效。
同时,该院慎用合同无效的原则。审判实务中应将法律、行政法规的效力性强制性规定、行政管理强制性规定区分开来，只有违反效力性规定的建设工程合同方为无效.如发包人未取得建设用地使用权证或建筑工程施工许可证的,不影响建设工程施工合同的效力。
司法倒逼施工方规范项目管理
《解答》针对23个建筑施工合同纠纷案件中的实际问题作出统一规定。
建筑业经营管理模式有其特点，施工人多采用项目经理部形式对建设项目进行经营管理。项目经理部实行内部承包经营负责制。
“内部承包，作为建筑施工企业的一种经营管理模式,既不是违法转分包,也不是挂靠,因此其本身是合法的，是企业自主决策的范围。”蒋卫宇说，但究竟是挂靠、转分包还是内部承包,由于有着相似的“外观”,在认定标准上存在模糊之处，司法实践中的做法也不统一.
《解答》本着既要承认建筑公司的经营管理模式，也要防止当事人规避法律，以内部承包之名行违法转分包、挂靠之实的原则，认为:承包人与其下属分支机构或在册职工签订合同，将其承包的全部或部分工程承包给其下属分支机构或职工施工，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的,可认定为企业内部承包合同，该内部承包合同有效。
在施工现场，员工的身份非常复杂.现实中因为一个项目经理、一个监理人员、一个现场工程师的乱作为或者与他人恶意串通，导致工程不能完工、企业垮台的情形，并不鲜见。蒋卫宇介绍,“建设工程施工活动和司法实践表明，项目经理管理失范是目前建设施工混乱、纠纷频发的重要原因之一。其主要表现为:项目经理授权不明,权限无限扩大，财务管理失控、项目部公章管理混乱,项目部成员权限不明等等.这些再加上转分包、再转分包等因素，往往引发法律关系的重叠交叉,导致案件事实扑朔迷离.”
而这些问题在司法实践中，历来认识不完全一致，此时与彼时认识也不一致。《解答》明确：除法定代表人和约定明确授权的人员外,其他人员对工程量和价款等所作的签证、确认，不具有法律效力。没有约定明确授权的，法定代表人、项目经理、现场负责人的签证、确认具有法律效力，其他人员的签证、确认，对发包人不具有法律效力，除非承包人举证证明该人员确有相应权限。“以此从举证责任的角度，倒逼施工方规范施工管理，这样有利于限制乱象之源，从源头上预防纠纷的发生.”
“黑白合同”，以谁为准？
目前法院审理的建设工程施工合同纠纷案件中，有一半以上涉及到“黑白合同"。司法实践中,一般认为黑合同无效。但黑白合同如何认定，“实质性的差异"如何把握,成了司法实践中的难题。尤其是建设工程施工合同的履行有其特殊性，周期长、变化大，合同在履行过程中其内容往往会发生一些变化，这些变化能否构成“实质性差异”，如何把握、如何理解，考验着法官的聪明智慧。
《解答》认为：认定“黑白合同"时所涉的“实质性内容”,主要包括合同中的工程价款、工程质量、工程期限三部分。对施工过程中,因设计变更、建设工程规划指标调整等客观原因,承、发包双方以补充协议、会谈纪要、往来函件、签证等洽商纪录形式，变更工期、工程价款、工程项目性质的书面文件，不应认定为“招标人和中标人再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。
对于“黑白合同”如何结算的问题,争议比较大.浙江司法实践中，有的以白合同作为结算依据,有的以黑合同作为结算依据,还有的通过审计鉴定按实结算，严重影响了该类案件裁判尺度的统一。
因此，《解答》按照规范招投标程序的原则,保护公平竞争市场主体的合法权益,避免“违
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2023-01-26
