“实证主义法学”与法律实证主义— 南京师范大学法学院教授 孙文恺

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“实证主义法学”与法律实证主义

□ 南京师范大学法学院教授 孙文恺

实证主义法学与法律实证主义都是科学精神付诸于法学研究的产物。科学精神在蜕变为哲学领域的“实证”精神后，与法学研究结合造就了两个结果：破坏性的结果是摧毁了法学研究的自然法理路；建构性的结果是催生了独立的法学（法理学）学科。

频现于各类法学作品中的“实证主义法学”与法律实证主义是一对貌合神离的概念。二者虽均与实证主义存在血缘关系，但其内涵却有很大的差别。 有人将“分析实证主义法学”简称为“实证主义法学”——一如国人惯于称呼“邓小平同志”为“小平同志”那样，但以此种中国式的简称方法机械地对待“分析实证主义法学”却是错误的。毕竟，分析实证主义法学更为正确的简称似应为“分析法学”而非“实证主义法学”！那么，“实证主义法学”到底是什么意思呢？答案只能从方法论上寻找：它是指以实证方法开展法学研究的法学派别。为厘清“实证主义法学”的大体轮廓，“实证”的意蕴至关重要。 “实证”方法是近代“科学”精神滥觞的结果；是对传统学术强调形而上的“哲思”式研究套路的一种反动。文艺复兴与启蒙运动以后，发端于欧洲的“科学”精神在法国思想家奥古斯特·孔德（Auguste Comte，1798~1857）那里得到了哲学和社会学理论上的升华，并成为一种新的“实证哲学”。从思维方式的角度看，孔德认为实证哲学是一种优于人类历史上曾存在过的神学、形而上学的全新思维方法。在《论实证精神》一书中，孔德认为“实证”就是与虚幻相反的真实、与无用相对立的有用、与犹疑相对的肯定、与模糊相对应的精确。此外，孔德还特别指出了“实证”精神的建构性特质：“人们把实证一词作为否定的反义词来用。从这方面来看，它表示着现代真正哲学的一个突出的属性，同时表明，就其性质来说，它的使命主要是组织，而不是破坏。”概言之，实证精神一方面意味着真实、有用、肯定、精确，另一方面还是建构性的，而非破坏性的。“实证”精神的这一特点决定了它可以成为人们认识世界、组织世界、改善世界的工具。将“实证”方法引入法学研究，不仅可以摒弃自然法学运用的抽象方法，且这种做法还能孵育出独立的法学学科。实证方法付诸于法学研究的重要成果就是分析实证主义法学的出现——一门独立的法学（法理学）学科的诞生。当然，从“实证”的研究方法看，实证主义法学除了包括分析实证法学外，还至少包括历史法学和社会学法学。虽然它们都运用了“实证”的研究方法，但由于其“实证”对象的不同而成为不同的法学派别。分析实证法学强调对法律规范（规则）进行实证的研究；历史法学强调对法律制度赖以存在的历史材料进行实证的研究；社会学法学则强调对法律制度赖以存在的社会事实进行实证的研究。例如，德国历史法学的代表人物萨维尼（Friedrich C.V. Savigny, 1779~1861）认为法是“民族精神”的体现，在德意志民族精神尚未形成之前，德国甚至不宜制定


统一的民法典。社会学法学的创始人奥地利法学家欧根·埃利希（Eugen Ehrlich, 1862~1922）以强调“活法”（living law）而著称，“活法”是现实生活中切实地调整着人们之间关系的规则。无论是“民族精神”还是“活法”，它们都具有可被人们感知的“实在性”； 它们因不具有自然法学所秉持的“理性”、“正义”的抽象性，故而得以成为被“实证”的对象。

作为同样运用实证方法的法学派别，法律实证主义（legal positivism）正式出现于十九世纪，其代表人物是英国功利主义哲学家杰里米·边沁（Jeremy Bentham, 1748~1832）和法学家约翰·奥斯丁（John Austin, 1790~1859）。由于边沁论述法律的著作《论一般法律》出版较晚，奥斯丁于1832年出版的《法理学的范围》成为法律实证主义的奠基之作。通过厘定法学的研究对象，法律实证主义使法学成为一门独立的学科；这门新兴的学科以功利主义哲学为基础，向传统的自然法学发起了有力的挑战。不同于自然法学认为法学的研究对象是“应然法”的主张，法律实证主义强调法学只需研究“实际存在的由人制定的具体法”；从这个角度说，认为法律可以独立于其他规范进行研究的观点，也构成了法律实证主义的重要理论前提。

法律实证主义与自然法学、社会学法学等学派的区别在于：法律实证主义认为“法律是一套规则体系”。当然，对怎样的规则才具备法律之资格的不同回答，又使法律实证主义分为若干不同的支脉。这也就意味着：认定规则具备法律资格的标准，是区分不同的法律实证主义者的重要标尺。以此标准，法律实证主义存在着三条显著的发展脉络。第一条脉络的始作俑者是奥斯丁，他以主张“法律是主权者的命令”而著称。在奥斯丁看来，一种规则必须是发自主权者的“命令”——即得到主权者的认可，才能成为法律。如果一条习惯不能得到主权者的认可，这条存在历史无论有多么悠久的习惯也不具备法律的品格。当代英国法哲学家哈特（H.L.A. Hart，1907~1992）发展了法律实证主义的第二条脉络。哈特认为，法律是由主要规则和次要规则构成的体系，其中前者是设定义务的规则，后者是授予权利的规则；而次要规则又由承认规则、审判规则和改变规则组成。在哈特的理论体系中，第二性的承认规则地位独特：一个规则只有经过它的“承认”才能成为法律规则，它是让主要规则成为法律规则的“规则”。承认规则在哈特那里有着多元的表现形式，它既可以表现为某种规则，也可以表现为习惯或特定事实。法律实证主义的第三条理论路线以美籍奥地利法学家汉斯·凯尔森（Hans Kelsen，1881~1973）开创的“纯粹法学”为代表。凯尔森的规则体系由“基本规范→一般规范→个别规范”构成。基本规范是一个不能从“更高规范”中引申出其效力的规范；一般规范是国家立法机关活动的产物，包括成文法、判例法以及习惯法；个别规范是行政、司法行为形成的法律文件。根据前一种规范乃是后一种规范存在之根据的逻辑，凯尔森的法律体系构成了一种在效力论证上自洽的规则体系；最终，在基本规范的效力问题上，凯尔森则回到了新康德主义的不可知论的立场上。如今，哈特的理论又衍生出了两个重要的分支——柔性法律实证主义（包容性法律实证主义）和刚性法律实证主义（排他性法律实证主义）。柔性和刚性法律实证主义的区别点主要在于是否坚持法律和道德之间存在着相应的联系。柔性法律实证主义者如朱尔斯·科尔曼（Jules Coleman）等人认为，

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