网络著作权研究

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网络著作权研究

著作权是指法律赋予文学、艺术和科学作品的作者及其相关主题依法对作

品所享有的人身权和财产权利的总称，是作者在完成作品以后即可享有的权利， 。在这样的时代背景下，高速发展的信息网络

给著作权法的发展带来了千载难逢的机遇，也对传统的著作权制度提出了严峻 的挑战。

(一)网络著作权问题研究的意义

设立著作权制度的目的是保护著作权人的合法权利，鼓励作品创作，促进

文化传播。即促进信息的广泛传播和资源的高度共享，推进互联网事业健康和 谐的发展，繁荣我国的网络文化产业。 (三)网络著作权研究的原则和方法

:(l)以国内立法为基础。 (2)跨学科、跨部门综合运用多个领域的知识和原理，采用多元化的 研究手段。 (3)

网络著作权研究要与时俱进。 (4)

网络著作权研究要考虑全球一体化原则。 (5)现实可操作性原则 受著作权法所保护的作品，

应该具备如下必要条件:(1)作品是作者思想的表达;(2)作品具有独创性; (3)作品具有可复制性。 (一)作品的数字化

(二)作品数字化行为的法律属性

二、网络作品的定义、类型以及著作权的获得方式 (一)网络作品的定义及类型 1、网络作品的定义

第一，作品要满足我国著作权法所要求的构成要件，即思想性、独创 性、可复制性、合法性。

第二，作品要以数字化形式存在。第三，作品己经与互联网连接，就是指作品具备了在互联网中传输的条件，

第四，作品在互联网上传输。这 2、网络作品的类型

存储于计算机硬盘、网络空间、电子光盘或其它存储介质上 (二)网络作品著作权的获得 1、自动获得著作权 2、登记获得著作权

3、加注版权标一记获得著作权 4、网络作品获得著作权的方式

对于网络作品著作权的获得，大多数国家均采用自动获得著作权的方式，

即不论何种形式的作品，无论其发表于否，自其诞生之日就自动获得著作权。 但是，随着科技的进步，网络的不断普及，在网络环境下传统的著作权获得方 式正在受到挑战。一方面由于网络具有快速性和便捷性的特点，使得网络作品 能够迅速传遍世界的每个角落，公众可以非常方便的获得想要的作品。另一方 面，由于在网络上传播和发表作品极其方便和容易，使得作品的著作权人很难 控制作品在网络空间中的传播，造成擅自下载、传播、复制其作品的行为比比 皆是。因此，如果不对这种随意的发表和传播作品的行为有所限制和规范，不 仅会对作品的著作权人造成侵害，而且也不利于作品的使用者和传播者，进而 对整个社会的文化传播造成不利的影响。我们在考虑对作品进行著作权

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保护的同时，也要尽可能地减少由于作品受著作权保护的限制而对网络世界的 自由造成过多的侵害。网络作品著作权的获得方式应该既有利于保护著作权人 的权利，又能够使保证作品的自由传播和网络资源的共享。

因此，在网络时代，对于作品著作权的获得方式，笔者认为应当在自动获 得的基础上，综合采用登记、加注版权标一记等方式。 三、网络环境下著作权的权利内容

“著作权的内容，是指著作权人根据法律的规定对其作品有权进行控制、

利用、支配的具体行为方式，它包括占有、使用、处分和收益的积极权能，还 有排除妨碍的消极权能，反映了法律对作者与其所创作作品之间的具有人格利 益和经济利益的联系方式。”在大陆法系的国家里，著作权包括作者的精神权 利和经济权利。在规定权

利的顺序上，中国著作权法也是先规定作者的精神权利，然后规定经济权利， (一)网络著作权中的精神权利

精神权利，指作者基于作品依法所享有的以人身利益为内容的权利，是与 著作财产权利相对应的非财产性权利。 1、发表权

发表权，是著作权人完成创作后，决定是否将自己的创作公诸于众，以及 什么时候，在什么地方采用什么方式将作品公诸于众的权利。 发表权属于一次性权利。已在报刊上刊登或者传播的作品，除著作

权人声明或者上载该作品的网络服务提供者受著作权人的委托声明不得转载、 摘编的以外，网站予以转载、摘编并按有关规定支付报酬、注明出处的，不构 成侵权。” 2、署名权

署名权是指，作者有权在自己创作的作品上署名，向世人宣告自己与特定 作品之间的关系。

3、保护作品完整权和修改权

保护作品完整权，即作者保护其作品不受歪曲、篡改的权利。; 要从根本上解决网络空间中存在的任意歪曲、 首先要加

提高人们的知识产权保护意识，其次，在立法中，应该根据网络的

特点增加有关技术保护措施的规定和网络服务提供商的法律责任的条款。 4、网络环境中对精神权利的保护 在网络环境中，每个

人都可以轻而易举、天衣无缝地修改他人的署名和作品内容。如果任由这种行 为泛滥，将会严重的打击作者的创作热情和传播作品的积极性，造成网络用户

无法从网络中获得真实可靠的信息，进而妨碍网络文化的繁荣和发展:一是加强保护 论三是折衷论，持这种观点

的学者认为作者的精神权利在网络环境下应该得到保护，但可以通过当事人的 自治得到解决，

我个人倾向于折衷论。:1、精神权利作为著作权的核心内容对于著作

权人具有独特的价值，是著作权人获得经济权利的前提，也是保护公共利益的 必然要求。2、根据作品内容、类型，以及使用者利

用作品的方式，判断该使用行为是否对作者的名誉、声望造成了实际的损害， 然后决定是否对作品的精神权利给予保护。

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(二)网络著作权中的经济权利

著作权中的经济权利，又称财产权利，是指作者或其他著作权人所享有的 利用作品并获得经济利益的权利 1、复制权

复制权是作者享有的许可或者禁止他人复制自己作品的权利， (1)多次复制

(2)复制的形式不同

传统的复制形式，主要是指印刷、录音、录像等以物质的形式将作品固定 (3)大量临时复制的存在 2、信息网络传播权

“信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其 个人选定的时间和地点获得作品的权利。”信息网络传播权也是一种经济权利， 具有排他性。

当前很多网站所作“本网站提供的作品仅供个人学习、研

究或者欣赏，请在下载后24小时删除该作品”的声明并不能免除网站经营者侵 犯他人信息网络传播权的责任。 ‘ 3、技术措施受保护权 4、权利管理信息受保护权

所谓权利管理信息，是指作品的著作权人为防止自己的作品被非法使用， 在数字作品中加入显示著作权人及相关权利人和的版权情况的电子信息。 (一)网络环境下著作权的合理使用制度

第一，对于使用的目的和性质是否属于合理使用，不能仅以“非营利性”为唯一判断标准。 第二，被使用作品的性质。 第三，使用作品的程度。

第四，对未来潜在市场的影响。

第五，合理使用不得侵犯著作权人的精神权利。 对非营利性图书馆、档案馆和教育机构的豁免 (二)网络环境下著作权的法定许可制度 是指使用人依据著作权法的直接规定，

以一定的方式使用他人已经发表的作品，可以不经著作权人的许可，但应向著 作权人支付费用，并不得侵犯著作权人的其他权利的制度。 作品在网络上发表。

(2)未经著作权人许可，通过网络向公众传播其作品。

(3)未经著作权人许可，也没有法律的明确规定，擅自下载著作权人的作 品，并将作品提供给公众使用。

(4)通过技术手段，歪曲、篡改他人的作品。

(5)违法破解著作权人使用的防止侵权的技术措施。 (6)破坏作品的权利管理信息。

(7)网络服务提供者侵犯著作权的行为。。 (二)网络环境下著作权侵权构成要件

四个条件:有侵犯网络著作权的侵权行为;有网络著作权的

损害事实;侵权行为与损害事实之间有因果关系;行为人存在过错。 1、侵犯网络著作权的侵权行为 概 (l)利用数字化网络技术侵犯著

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作权人的精神权利2)未经著作权人许可，或在缺乏法律依据的情况下，采用下载、复制、传播、转

载等方式非法使用著作权人的作品。(3)抄袭、票(窃著作权人的作品。(4)非 法破解著作权人所采用的技术保护措施的行为。(5)非法破坏权利管理信息的 行为.(6)网络内容提供者和网络服务提供者侵犯网络著作权的行为。网络著作 权侵权行为与传统的著作权侵权没有本质的区别，只是表现形式比较特殊，这 也正反映了网络环境下著作权侵权的特点。 2、网络著作权的损害事实

3、侵权行为与损害事实之间有因果关系。 4、行为人的过错

(三)网络环境下著作权侵权归责原则

归责原则，在民法理论中是指承担民事责任的原则。 1、适用无过错责任原则 2、适用“过错责任原则” 3、适用过错推定责任原则

4、以“过错责任原则”为主，以“过错推定责任原则”为例外的二元归责 5、“过错责任原则”与“无过错责任原则”

综上所述，针对网络著作权侵权的不同情况，分别适用“过错责任原则”

和“无过错责任原则”既是国际著作权立法的趋势，也是网络环境下认定著作 权侵权的必然要求。网络著作权侵权责任认定的目的归根到底是平衡和协调著 作权人和使用者的权利。采用上述归责原则，既考虑了著作权人维护权利的可 能性和便利，又不至于将侵权主体的范围无限扩大，实现了网络著作权领域的 利益协调和有机统一。

(四)网络服务提供者的侵权责任 1、网络服务提供者的概念和分类

综上所述，对于网络服务提供者侵权责任的归责方式，应该根据网络服务

提供者在网络信息传播中所提供的服务内容、所从事的工作以及在传播过程中 的地位进行综合判断，不能笼统的认为对于所有网络服务提供者都适用“过错 责任”或“无过错责任”。因此，判断某一网络服务提供者在著作权侵权纠 纷中的法律地位，应该首先确定该网络服务提供者在此侵权纠纷中，对作品的 传播所起的作用。 六、网络环境下著作权侵权的法律救济

即在诉前申请法院作出停止侵权和财产保全、证据保全的裁定;或者在提起诉 讼时申请法院先行裁定停止侵害、排除妨碍、消除影响。二是向有管辖权的人 民法院提起侵权诉讼。三是赔礼道歉、消除影响。四是赔偿损失，这是著作权 人获得经济补偿的重要方式，赔偿损失按照权利人因被侵权所受到的损失或侵 权人因侵权所获得的利益确定。

(一)国际条约和国外立法的相关规定

(二)我国有关网络著作权侵权救济的规定及完善

在我国，著作权侵权救济分为民事救济、行政救济、刑事救济三种。著 1、民事救济

新的《著作权法》也增

加了关于民事救济的内容，专门规定了诉前临时措施和法定赔偿制度。 2、行政救济 3、刑事救济

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4、网络著作权侵权法律救济体系的完善 七、对我国网络著作权保护制度的几点思考 (一)法律体系的欠缺与网络著作权立法 1、明确立法的方向与原则

2、充分借鉴国外立法的先进经验，全面融入国际知识产权保护体系 3、重视网络作品精神权利的保护

4、完善我国立法技术的不足，增强立法的前瞻性。 (二)强化网络著作权保护的其它措施 1、技术措施

(l)采用认证、加密、防火墙、入侵检测等网络安全技术，加强对

网络信息资源的访问控制，防止非法用户窃访问和登录。(2)应用反复制设备， 阻止作品被非法复制。 (3)通过身份验证、密

码系统、权限管理等方式，对合法用户访问和使用作品进行必要的管理和限制。 (4)利用数字化技术对作品进行加密，并且可以将作品的有关权利信息加载到 作品之中，使使用者明确作品的权利归属和使用条件。(5)采用电子水印、数 字签名或数字指纹等技术，防止假冒他人的著作权作品。(6)利用数字版权管 理系统

既有利于著作权人权利的保护，又不妨碍社会公众在合理的情况下 使用作品。

2、加强对网络服务提供者的管理和自律 3、建立著作权网上登记制度

4、加强法制宣传，提高全社会的著作权保护意识 一方面与网络的特点有关，另一方面也与社会公众的法律意识淡薄有很大的关系。对于网著作权的

保护只靠法律、行政执法部门和技术保障措施是不能从根本上解决所有的问题 的，因此，国家应该一方面完善网络著作权制度建设，另一方面加强法律宣传， 全面提高社会的著作权保护意识，形成以网民的道德约束、政府的监督管理以 及服务商的自我管理三位一体的网络著作权保护机制。

概括来讲，网络侵权行为具有如下的特征： １．

网络侵权主要发生在互联网空间 ２．

互联网上侵权行为的责任承担者主要是 网络用户和网络服务提供者 ３．

不会涉及对人身自由权的侵害。 ４．

网络侵权的损害后果具有不确定性及无 限扩展性 ５．

网络侵权面临实际的诉讼难题

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尽管适用于传统侵权领域的各类侵

权法规范均适用于网络侵权领域，但由于网络侵 权行为的特殊性，在互联网产业的发展与公民合 法权益的保护二者之间发生冲突的时候，仍需要 作出利益的平衡。正是在这种背景下，《侵权责任 法》对网络侵权行为作出了专门的规定。 （二）立法过程中的主要争议 １ ３

）社会公众的知情权、监督权与公众人物隐 私权、名誉权的冲突。 互联网的发展

使得普通公众的知情权获得了不断的延伸，甚至 很多人通过网络途径实施信访，对官员进行监督 等。但是，当网民们充当网络警察的热情不断高 涨时，其关心的热点已经不再局限于社会政治生 活领域，而是不断延伸到公众人物的私人生活领 域。

二、宣示性条款下的自己侵权责任 款规定：“网络用

户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益 的，应当承担侵权责任。”该款规定了网络侵权行为 自己责任规则，即网络用户和网络服务提供者因为 自己的过错造成了他人的损害，应当承担侵权责 任。

（一）过错责任原则

在网络侵权行为中，网络服务提供者承担的 是过错责任，即只有网络服务提供者存在过错的 时候才承担侵权责任。之所以对网络服务提供者 适用过错责任原则，其理由如下：

1.从法理的角度，网络服务提供者不宜承担无 过错责任。

2.从技术的角度，网络服务提供者很难对经由 自己提供服务的用户所发布的内容进行逐一的审 —查。

３从利益平衡的角度，讨论网络服务提供者 责任承担的原则，并不是单纯地为了处罚某种侵 权行为，而是为了规范上网行为，平衡网络用户、 网络服务提供者以及社会公众各方的利益。 ４

）从比较法的角度，目前，世界上主要的国家 和地区都倾向于对中间服务商采取过错责任原则， 并且法律明文规定一些责任限制条款， 另外，本款只是一个原则性

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规定，对于网络用户、网络服务提供者的具体行为 是否构成网络侵权行为，仍然要结合《侵权责任 法》 三、“通知条款”下对网络用户 侵权造成损害的责任 《侵权责任法》第 ３６ ：“网络用

户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权 通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等 必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采 取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户 承担连带责任。”该款被称为网络侵权责任的“通 知条款”。通知条款意味着：被侵权人在知道了网 络用户实施的侵权行为之后，有权通知网络服务 提供者采取必要的协助措施防止损害后果的进一 步扩大；网络服务提供者在接到被侵权人的通知 后，应当采取必要的删除、屏蔽、断开链接措施以 防止损害的扩大；如果网络服务提供者未对侵权 行为采取必要措施，而该网络用户的行为被最终 确认为侵权行为，则未采取必要措施的网络服务 提供者应当对接到通知之后的损害扩大部分承担 侵权责任。换句话说，网络服务提供者没有接到 通知，或者接到通知后即采取了必要措施的，则不 需要承担侵权责任。 《侵权责任法》第 （一）通知的内容

被侵权人在获知自己的合法权益遭到损害之

后，有权向网络服务提供者发出通知，要求其采取必 要的措施，阻止公众访问侵权信息，避免损害后果的 进一步扩大：

1权利人的姓名（名称）、联系方式和地址；（

２要求删除或者断开链接的侵权作品、表演、录音录像制品 ３构成侵权的初步证明材料。

被侵权人向网络服务提供者发出的一份合格 的通知至少应该包括以下内容：（ １提供被侵权人 的姓名（名称）、联系方式和地址等个人信息，以便 网络服务提供者确认权利人身份及与其联系。 ２告知要求采取删除、屏蔽、断开链接等必要措 施的侵权信息的网络地址，以便网络服务提供者 及时采取措施。（

３告知网络服务提供者自己的

哪些合法权益受到了侵害，以便网络服务提供者

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判断是否需要采取删除、屏蔽、断开链接等措施。４ ）向网络服务提供者表明自己有哪些权利主张。 （二）通知的形式 应当是书面形式， （三）通知的后果 １．

侵权行为的认定

１侵权人（网络用户）传播

了不利于被侵权人名誉的信息（且不存在相关的 免责事由）；（

２被侵权人有损害（可以是单纯的精 神损害，也可以包括相关的财产损失）；（ ３传播不

利于被侵权人名誉之信息的行为与被侵权人的损 害之间存在因果关系；（ ４侵权人有过错。 ２．

错误通知的后果 通知发出人应当对由

此造成的损失承担责任。权利人应当承担赔偿责任。 ３．反通知 ４．担保。

（四）对及时采取必要措施的理解 所谓“必要的措施”，是指足以防止侵权行为 继续和侵害后果扩大的措施。《侵权责任法》第 ３６

条列举了删除、屏蔽、断开链接等三种措施， （五）损害的扩大部分

如果网络服务提供者虽然采取了

必要的措施，仍然未能阻止损害结果的进一步扩 大，则网络服务提供者不需要对此承担侵权责任。 （六）连带责任

这个角度讲，侵权法似乎对

于网络服务提供者提出了较为严格的要求。 四、“知道条款”下对网络用户 网络服

务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人 民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担 连带责任。”。 （二）1.注意义务

既然网络服务提供者要对其知道的网络用户 的侵权行为承担连带责任，就要讨论网络服务提 供者的注意义务的问题。 ２．对网络用户的告知义务

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网络服务提供者对于网络用户应当承担告知

义务，如告知网络使用方法、付费方法、隐私权政策、 注意事项等。

３．提供加害人资料的义务

当网络用户利用网络服务提供者发布了侵害

他人合法权益的信息时，如经法定程序，网络服务 提供者有义务提供加害人的登录资料，

在当前的审判实践中，网络著作权侵权纠纷案件呈现大幅增长的态势，有关

一、民法的基本原则及其对著作权法的影响

我国《民法通则》明确规定著作权是公民享有的基本民 事权利之一。著作权是一种民事权利，

民法学者认为，西方民法中有诚实信用原则和公序良俗

原则两个基本原则，此外民法还存在所有权绝对、契约自由、 过错责任三大具体原则

二、民法及普作权法原则在网络着作权保护中的应用 (一)基本观念

维护著作权人利益的核心是维护著作财产权。财产权是 著作权人以各种方式利用作品获得物质利益的权利。著作权 人的财产权一般是通过对作品的商业性利用来实现的。网络 著作权权利人与网络服务商、网络用户之间的利益关系，与 非网络世界的关系并无本质不同。

(l0〕在传统著作权制度中，著作财产权以复制权为核心。在 网络著作权领域，著作权人的财产权利的核心已经不是仅仅 体现在控制复制权，而是转向信息网络传播权，即以控制网 络传播行为的权利为核心。将作品上传到服务器确实是复制 行为，但是“复制权”与“信息网络传播权”的重大区别在于， “复制权”控制的复制行为是一种一次性、不可持续的行为， 而“信息网络传播权”控制的则是一种使公众得以获得作品 的持续性状态，仅规定“复制权”不足以在网络环境中保护权 利人的利益。[l1〕未经许可将作品上传至开放的服务器导致的 损害后果，实际上是由作品处于能够为公众所获得的状态 (也即处于持续性的被传播状态)造成的，远大于单纯复制作 品造成的损害后果。网络宽带技术的广泛应用，使得传播者 已经不以在自己的服务器上复制传播内容为传播的前提条 件，损害权利人利益的行为可能不涉及复制或主要不是复 制。有学者很有见地地指出，建立以传播权为核心的版权，或 者说将版权保护的中心从复制权转移到传播权，就可以解决 诸多网络版权难题。圈

(二)著作权人对网络传播行为的控制

，网络传播行为是指以有线或者无线方式向公众提供作 品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的行 为。

笔者认为，采用哪种标准实际上只是具体技术问题，无:有学者指出，谈论利益平衡和公共利益问题，不能混淆

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论立法的原意如何，应该相信立法者在立法时并没有预料到:公益与私利，不应混淆作者与公众之间，作者与侵权者之间

深层链接问题及其造成的不良后果。为了实现正义，不妨对:的不同关系。为保障公众能够便捷、低价得到优秀作品，作

信息网络传播权及网络传播行为作更广义的解释，信息网络:者与公众之间确实存在利益平衡问题;而作者与侵权者之

传播权不仅包括是否同意或许可传播，还应该包括控制由谁:间，则是维权与侵权的问题。网上著作权保护若不加注意，

及如何传播的应有之意。因此，不能因为权利人自己已经将:放纵网上盗版侵权，只会使我们自己创作的优秀作品来源

作品放在自己的网站或网页、博客之上，就当然认为任何人:日渐枯竭，不利于国家经济文化的发展，也不符合公众的利

转载或设置深层链接均不会侵犯信息网络传播权。对作品设:益。(l7j以公共利益为名、行侵权获利之实的行为，显然不应

置深层链接应该是受权利人控制的行为。未经权利人许可对:该得到支持。在知识产权保护国家化的今天，即使是一个国

其他网站中的作品设置深层链接，即使被链接的是权利人自:家确实出于公共利益的考虑，在著作权立法中对著作权人

己网站中的作品，设链者的行为也可以认定是网络传播行:的专有权作出了不合理的限制或例外规定，也会受到其他

为。应该强调的是，深层链接行为存在非法利用他人作品营:国家的质疑。

利的意图，客观上影响或妨碍了权利人通过自己传播或许可:如在欧盟诉美国著作权法违反TIUPS协定与《伯尔尼公

他人传播作品获得报酬的正当利益。我们也不可对网络经营:约》一案中，美国对其限制版权人专有权的抗辩理由就包括:

者明知或应知其提供的绝大部分作品是未经授权的这一状:在对例外的合法性作出有价值的判断时，应当考虑小企业的

态视而不见，对其依靠这种方式生存、营利的事实视而不见。:利益，因为它们为妇女、少数民族、移民与社会福利接受者提

无论采用哪种标准，其结果一定要能够制止未经许可的传播:供了经济机会，使之得以进人经济与社会主流。t18〕世界贸易

行为，否则就违反了法律的基本原则。:组织专家组没有支持美国的公共利益抗辩主张。专家组针对

(三)利益平衡与对著作权人权利的限制:协定规定的三个条件，将每一个条件作为一个测试步骤，采

著作权人的利益与作品使用人及社会公众利益从整体:取三步测试法，看被测试的例外是否符合规定的条件。专家

上讲是一致的。从某种程度上讲，保护著作权人的利益，就:组最终裁决认为美国版权法第110条第(5)款规定的商业型

是保护社会公共利益。一个好的法律环境，可以吸引和鼓励:例外不合法。在专家组的解释下，三步测试法成为检验所有

35..特别策”网络著作权司法保护若干问题研究

对版权的限制和例外是否合法的评判标准。tl9J·方式，而不仅仅是现有的利用方式。②狱种判断有较强的借鉴

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帕尔尼公约》和TRI玲协定确定了成员国版权保护的最低:意义。对于是否不合理地损害著作权人的合法利益的判断，在

标准，并允许每个成员国作出适合自己国情的限制和例外。世界贸:前述欧盟诉美国版权法争端案中，专家组认为。如果限制或例

易组织专家组对上述案件的裁决对成员国的立法机关和立法解:外造成或可能会造成版权人收入的不合理损失，那么对权利

释机构提供了有价值的指导。成员国的立法机关可以根据自己:人正当利益的损害就达到了不合理的程度”;专家组认为，虽

的政策目标，在符合三步测试法的条件下，发展适合自己的例外:然正当利益不限于经济价值，但是一个虽不完整、还有点保守

与限制，从而达到激励创作和维持丰富的公共领域之间的平衡。:的衡量合理利益的方法就是版权权利人所享有的专有权的经

我国《著作权法》第22条规定了12种合理使用的情形，并:济价值。对此，国外学者则主张采用衡平法则，即“在权利人利 在第23条等条文中规定了法定许可，这两种限制和例外类型:益的重要性大大超过受益人利益的地方，例外应当被禁止;在 的规定都是封闭的。《著作权法实施条例》第2‘条规定，“依照)利益或多或少获得平衡的地方，可以允许设立法定许可;而在

著作权法有关规定，使用可以不经著作权人许可的已经发表:受益人利益的重要性大大超过权利人利益的地方，可以允许

的作品的，不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害:无保留的例外。’，阵〕这一主张也有一定的参考价值。 著作权人的合法利益。”两者结合起来，实际上是引人了TRIPS:对于我国《著作权法准32条第2款关于报刊转载法定许可

协定第13条对版权专有权的限制和例外的三个限定条件。由:的规定，能否适用于网络转载，存在较大的分歧。一些人认为，网

于我国《著作权法》对合理使用及法定许可的规定是具体的、:络是当代社会的一种重要的媒体，与报纸、杂志等媒体有共性，

封闭型的，因此，对于法律没有规定的情形，不得以《著作权:允许适用符合立法意图。司法机关对该问题的态度也有一个转 法》实施条例第21条的规定为依据创设新的限制和例外。:变的过程。网从现在的修改来看，最高人民法院的态度也是认

如果根据我国网络著作权保护的具体情况，确有必要创:为法定许可作为对权利人的限制，应该有法律规定作为依据。

设对著作权新的限制和例外，必须通过修改《著作权法》的方:对于著作权人对信息网络传播中对作品复制发行行为的

式加以解决。在法律修改之前，现行的这些规定依然是判断一:控制问题，则可以从另一个角度去认识。信息网络传播的发

种使用行为是否合法的标准，但是在司法裁判中，可以利用实:展，也带来了作品复制与发行方式的显著变化。网络计算机使

施条例第21条的开放性，根据需要对《著作权法)关于合理使:用者在自己的计算机屏幕上浏览作品，在技术上是将作品临

用及法定许可的规定进行一定程度的解释和自由裁量尸侧对:时复制在自己的电脑内存中，关机后作品将不再保存。将作品

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于是否影响该作品的正常使用的判断， 三、避风港规则及网络服务提供者的义务 (一)基本理念

《信息网络传播权保护条例》(以下简称《网络传播权条

例))在充分吸收我国司法实践的成功经验和借鉴美国《数字千 年版权法》和欧盟《电子商务指令》(简称“欧盟指令”)的基础 上，比较全面的建立了我国信息网络传播权保护的成文法规则， 其中规定了网络服务提供者的免责条款，圈即避风港规则及与 之配套的通知删除规则。在实践中对避风港及通知删除规则理 解和适用，出现了较大的争议。笔者在此不讨论规则的具体内 容，仅对规则的理解和适用应该坚持的基本理念加以探讨。 首先，应该明确的是，网络技术的进步无非是作品传播 技术的改进，并未动摇著作权制度的基础，不应当影响著作 权的效力。闺网络世界是现实社会的延伸，在网络中活动的 网络服务提供者和网民都是现实中实际存在的主体，网络世 界并没有自己的法律，维护社会秩序的基本规则，在网络社 会同样应该有效。〔27J作品在网络上的传播权专属于著作权 人，通过互联网传播他人拥有版权的作品，除法律、行政法规 明确规定的合理使用和法定许可的情形之外，应该按照相应 的规定获得权利人的许可或支付报酬。

其次，网络服务提供商及其它网络用户的商业模式应该具 有可以理解的正当性，是符合诚实信用、公序良俗的民事活动 基本规则的，不能以损害他人合法权利、牺牲他人利益为代价 来谋取自己的利益。为网民提供便利不能成为侵犯著作权人合 法权益的借口。对于将他人作品复制、上传到互联网上进行传 播、使用，或者对他人网站的版权作品直接进行深层链接，不能 采取默示许可规则，而必须采取明示许可规则，以体现权利人 对作品的网络传播行为的控制。困即使有些网络服务提供者设 计的所谓通过免费提供而获得广告收益，同时与权利人分享广 告收益的商业模式，由于这种模式会严重妨碍著作权人再以其 他方式控制作品的网络传播和通过许可使用获得利益，即使有 些著作权人可能同意，也必须是以明示许可的方式进行。 再次，由于《网络传播权条例》是《著作权法》的下位法，对 其具体规定如有分歧，应该以符合(著作权法》立法目的及基 本原则的方式加以理解和解释，并且不能违反更高级别的民 法基本原则和一般条款所应有的法律效果。不能本末倒置，以 下位法的所谓字面解释去否定上位法的立法精神和基本原 则。如果某些问题《网络传播权条例)没有具体规定或规定不 明确，就应该按照《著作权法》、《民法通则》的立法目的及基本 原则的适用填补空缺或弥补成文法的局限。在此基础上，笔者 对避风港及通知删除规则的理解和适用做一些基本分析。 (二)进风港规则与网络服务提供者的义务

著作权法律的立法目的不仅仅是制止侵权，更重要的是 规范秩序，让社会有秩序地运转，权利人与利用者都能各得

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其所。避风港规则也是要在网络服务提供者与权利人之间寻 求一个平衡，不使网络服务提供者承担其不应该承担的过重 的义务，但也不是放纵其损害著作权人的利益。网络服务提 供者应该尊重他人的权利，负有不侵犯他人合法权利的法定 义务，不能以损害他人利益为代价来谋取自身利益。这是网 络服务提供者适用避风港规则得以免责的基本前提。

虽然《著作权法》及《网络传播权条例》没有明确规定网络 服务提供者的注意义务或审查(监控)义务，但并不等于他们 不应该承担此种义务。网络服务提供者的基本义务，并不以特 别法有明确规定为限。因为他们当然应该遵守民事活动的基 本规则，包括民法规定的诚实信用、公序良俗原则。在依靠经 营网络服务获得收益且具有能力监控和制止侵权行为的网络 服务商与著作权人之间进行权衡，将对网络传输内容进行一 定的审查监控或注意义务赋予网络服务提供者，更为公平。 根据网络服务提供者的服务性质、营销方式、营利模式

等方面的区别，其注意义务或审查义务也不相同，除《著作权 法》及相关法规的规定之外，还应该根据民法的基本原则针 对个案情况加以具体分析。对于仅提供纯粹的接人、缓存、信 息存储空间、搜索及链接服务行为的网络服务提供者而言， 仅赋予其一般合理注意义务，应该是适当的。只有当其明知 或应知其服务对象存在明显的侵权行为而仍然为其提供服 务的，才应该承担帮助侵权的责任。对于提供信息或内容服 务的网络服务提供者而言，则应该进一步区分其服务的性 质，营利性网站对其商业模式应该有足够严谨的设计，以确 保在正常情况下其服务是不会涉及侵犯他人版权的行为。因 此，对营利性内容服务商应该赋予更高、更严格的义务，它应

该尽到民法上善良管理人的注意义务和对其网站上提供的:国的一些知名商业网站的投资主要是来自国外的风险投资，在这

内容进行审查的义务。而对于非营利性网络服务提供者，义:些公司股票上市后，国外投资人通常会获得非常高的投资回报，

务程度就低一些，仅需要尽到合理注意义务就可以了。能否:而这些回报是以牺牲中国版权人的利益为代价的，中国互联网企

进人避风港免予承担侵权赔偿责任，取决于网络服务提供者:业的网站上传播的主要是中国版权人的作品，长此以往，将使中

的具体服务行为，而不是根据其表面上的身份。在著名的美:文创作作品逐渐枯竭，严重影响中国文化的可持续发展。最近一

国N川吃TER案中，法院要求构成侵权的被告不仅要根据版:年多来，互联网产业内部也出现了对避风港规则的反思，网络反

权人提供的作品清单断开所有侵权链接，而且必须在其网络:盗版联盟的出现及其采取的反盗版、倡导与版权人合作的行动， 系统的限度内主动进行合理审查。〔洲这充分说明针对个案具:是非常可喜的现象。 体情况确定网络服务提供者的义务符合衡平法的原则。:(三)通知侧除规则

对于注意义务与审查(监控)义务标准的政策考量，还应:《网络传播权条例》第14条规定的“通知”、“删除”规则，

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该考虑特定的社会环境和总体上呈现的网络服务提供者的运:是避风港规则的重要配套规定。从实践的情况来看，该规定

营模式是否健康，考虑采取的标准是否能够有效实现秩序。在}出现了较大的问题，被一些侵权网站利用，严重妨碍了著作

不同的社会大环境下，对公共政策、司法政策的选择应该是不:权人有效制止侵权。因此应该尽快作出适当的修改。在修改

同的。对于总体基础较好的国家，可能比较宽松的标准就足以:之前，应该结合网络服务提供者的注意义务或审查义务的个

实现良好秩序或制约网络服务提供者及网民的行为不脱离正:案分析，对通知删除规则的适用作灵活的处理，避免在具体

常秩序的轨道;而在总体比较混乱、秩序没有建立起来的情况:案件中出现明显不正义或不合理的结果。

下，由于总体上商业模式不健康而在客观上有足够理由认为:对通知的要求不能过高，应该从对权利人有利的角度解

大部分网络服务提供者明知或应知侵权而仍然提供服务的，:读法律规定的含义。如果僵化地适用条例的通知删除条款，

如果仍然采用比较宽松的标准，显然难以适应社会的实际需:要求权利人提供所有侵权链接的网络地址，不仅脱离实际、

要。应该充分考虑我国的实际情况，不能一味地追随其他国家:缺乏可操作性，而且对于被告有效过滤侵权链接而言，实际

的做法和标准。阅基于我国与西方社会不同社会的人文基础、:上也没有技术上的必要性。如果在具体案件中按照字面含义

法律意识和整体法制环境的差异而采取与其他国家有差异的:适用将会导致明显的不公平、不正义，应该排除其适用，转而

标准，这并不是要在中国实行更高标准或更严格标准的问题，:适用更高的民法和著作权法的基本原则和一般条款。

也不是过度保护、超水平保护的问题。(31队另一个方面来讲，:即使权利人没有通知删除而直接起诉，如果有证据表明网络

我国《网络传播权条例》规定的避风港适用条件，本身就是参)服务麟者明知酗知存在傲而仍然提供服务的，啦够求

照了其他国家的做法，我们现在在具体适用时，可以将标准问:网络服务提供者承担侵权责任。网络服务提供者接到权利人通知

题转化为网络服务提供者的举证责任的问题，实际上又不是:后，不仅有义务及时删除侵权内容或断开屏蔽其链接，同时对防止

标准高低的问题。为了有效遏制一些不法网络服务提供者利:侵权行为继续或再次发生负有更高的注意义务，包括采取必要的

用避风港规则的模糊性，利用所谓“网友上传”的潜规则逃避:手段或技术措施。对于刀陛已经存在的侵权内容或链接，权利人的

侵权责任，有必要合理、正确地适用证据规则，适当加重网络:通知虽然没有指明特定网址，但已经指出了能够较为精确定位侵

服务提供者获得避风港规则保护的举证责任。:权内容的信息，而网络服务商又可以选用成本合理的技术手段进

由于社会版权意识和版权执法观念方面存在的不足，以及:行识别和过滤的，如其拒绝采用该技术的，可以认定为帮助侵权。

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社会各方面没有形成必要的共识，我国《网络传播权条例减定的:综上，我们对与网络著作权保护有关的法律法规的理解、

避风港被扭曲和被滥用的现象比较明显，我国的互联网产业的发:解释和适用，行政执法和司法裁判的结果，一定要以切实维护

展，尤其是网络视频、音乐作品传播领域，在近几年明显不健康。:著作权人的权利和利益为导向，以建立良好的可持续发展的互

现在我国仍然有大量互联网企业采取有害的运营模式及营利模:联网产业模式为导向，以维护信息网络社会作品传播正常秩序

式，这种现象严重侵蚀着我们国家和我们社会的健康肌体，不符:为导向。以正确的法律理念为基础，才可能得到正确的结果。

合中国的国家利益和社会公共利益，是必须清除的。

一、互联网专条概述

2010 年 7 月 1 日起正式施行的我国《侵权责 任法》第三十六条 1

被称为互联网专条，旨在规制

网络侵权行为。该条款从制定以来就受到广泛的 关注，部分学者肯定了其制定的积极意义，更多 的学者表达了对其负面效果的担忧。 2

最终通过的法条与之前的三读草案相比，增 加了一款，“网络用户、网络服务提供者利用网络 侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。”该条 款的增加吸收了部分学者的批评和建议，首先根 据对自己行为承担责任和还是对他人行为承担责 任将网络侵权进行了划分，该款仅针对自身提供 内容的侵权行为，无论是网络用户还是网络服务 提供者，因自身提供内容导致侵害他人人格权、 知识产权等合法权益的，原则上应承担侵权责任。 与三读草案相比，原第二款内容未变，但位 置前置。该条款的前置体现了立法者对中立信息 传播技术的保护，对网络信息中介服务行业意义 重大。由于侵权内容并非服务提供者提供，其对 侵权行为不具有预见、识别和控制能力，加之信 息的动态性和海量性，一般而言，只有向服务提 供者发送通知，他才可能知晓侵权行为的存在，才 可能采取措施帮助被侵权人维权。因此，原则上 不要求服务提供者对内容进行主动审查，而是要 求他按照被侵权人通知进行处理。

第三款内容未变，但顺序后置，应理解为通 知规则的例外。该条款体现了立法者对服务提供

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者注意义务的设定。对于明显存在的侵权内容，服 务提供者虽未收到通知，但对侵权行为存在明确 知晓的，也应主动采取措施减少损害的发生，否 则就应与直接侵权人承担连带责任。 二、互联网专条存在的问题分析

总体来说，互联网专条三款条文的设定区分 了内容提供行为和服务提供行为，并分别规定了 不同的责任承担模式，对界定服务提供者的民事

作者简介：司晓，中南财经政法大学知识产权学院2009级博士研究生。 范露琼，深圳市罗湖区人民法院法官。

1 第三十六条 网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。

网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提

供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。 网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。 2 高明勇：《专家点评<侵权责任法>：互联网专条弊大利大》，载《新浪网》， 05/.shtml，2009年12月05日访问；新华报业网：《新<侵权责任法>网络侵权条款保护谁》，载《新华报业网》http://

news.xhby.net/system/2010/01/14/010666351.shtml，2010年1月30日访问。 百 家 争 鸣. 83 .

知识产权 2011年第1期

侵权责任意义重大。但该条款由于未能充分考虑 侵权行为不同类型的特点和服务提供者在中介服 务中的角色，也存在较多问题。 （一）通知适用范围问题

首先从服务类型来讲，服务提供者的中介技 术服务可以分为接入、传输通道、缓存、存储空 间、搜索、链接等类型。在版权侵权制度中，由 于复制权是权利人的专有权，因此一旦在中介服 务中产生了对版权内容的复制，就必须存在正当 的理由，这种理由可以是合理使用、法定许可，也 可以是避风港， 3

但在其他侵权类型中，并不存在

这种未经授权复制即侵权的大前提，大多数中介 技术服务不会导致向第三方的信息传播，因此，并 不会独立构成侵权。

其次在版权侵权制度中，通知删除规则也 并非对所有服务类型普遍适用，根据《信息网 络权保护条例》（简称《条例》）的规定，仅有

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第二十二和二十三条规定提供存储空间、搜索和 链接服务才涉及处理通知而免责问题，而同样是 避风港制度的第二十、二十一条规定的接入、传 输通道和缓存服务的免责条件中并不涉及通知删 除规则。究其原因，在于接入、传输通道和缓存 等服务均无法识别和根据通知去处理具体的侵权 内容， 4

而只有存储空间、搜索和链接服务的提供

者才能采取措施去处理侵权的具体内容或链接。 因此，在版权侵权以外的其他民事侵权中，通 知规则也仅应针对存储空间、搜索和链接服务，不 对通知删除规则适用对象做出合理限制，将在实 践中对接入、传输通道和缓存等服务造成不当影 响。 5

（二）通知配套制度缺失问题

首先需要明确，虽然互联网专条规定的通知 制度类似于版权法中的通知制度，但二者在性质 上却存在根本性的区别。在版权侵权以外的其他 民事侵权中，由于不存在未经授权复制即侵权的 大前提，因此从逻辑上来讲，互联网专条的规定 对于服务提供者来说并非免除赔偿责任的“避风 港”，而是服务提供者仅在特定情形下对他人侵权 行为承担责任的归责制度。立法者从“归责”的 正向角度而非“责任限制”反向角度规定通知规 则，体现了其对版权侵权和其他民事侵权区别和 对服务提供者中介服务定位的准确把握 , 在版权 侵权以外的民事侵权中，服务提供者在特定情形 下承担责任相对于仅在特定情形下免除赔偿责任 来说无疑更为宽松，也更加合理。

在通知删除规则的具体制度设计上，互联网 专条的规定存在明显的缺失。通知删除（Notice and take down procedure）规则及针对技术中介服务 的避风港制度为美国数字千年版权法案（DMCA） 所首创，我国《条例》也借鉴了该制度，其具体 包括下列系列内容：侵权通知应具备的条件、服 务提供者免责的条件、反通知制度、错误通知的 责任承担制度、服务提供者因处理侵权通知而免 除对用户违约责任的制度。

该系列制度体现了立法者对技术中介服务正

当性的肯定，立法者反复强调任何情形下都不要求 服务提供者对内容进行主动审查，而创设该制度的 目的在于鼓励网络服务提供者积极拓展新市场而不

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必担心（因他人行为）引起的版权侵权责任，以提 高网络的效率、品质和范围。 6

为了减少侵权行为

的发生，立法者设计了一套鼓励服务提供者配合通 知发送人维权的激励机制，激励网络服务提供者与 权利人密切合作，以便于有效地制止网络侵权行为 的蔓延。 7

同时，立法者考虑到通知所指称的侵权

行为并不一定属实，因此制定规则要求通知采取书 面形式并符合一定条件， 8

并且要求通知发送人对

3 合理使用和法定许可均是法律对版权专有权利的限制，二者均不构成侵权，但避风港的抗辩有别于二者，在避风港抗辩

成立的情况下，侵权是成立的，只是法律出于对正当技术的保护而免除了损害赔偿责任。因此合理使用和法定许可的情形下无需 “停止侵权”，而避风港成立的情形下，服务提供者依然要删除内容，断开删除链接以“停止侵权”。 4 客观来讲，接入、传输通道及缓存等服务可以通过对网站拒绝服务的方式来“控制”侵权，但它不具有网站经营者对具体 侵权内容处理的能力，如某网站被投诉存在一些侵权内容，接入服务提供者可以通过停止提供接入服务的方法让网站彻底关闭而 停止侵权，但显然这是一种矫枉过正的处理方法，正是基于这种原因法律才不要求此类中介服务提供商根据通知去处理侵权。

8 与DMCA相比，我国《条例》第十四条对通知的形式要件要求相对简单，包括“权利人的姓名（名称）、联系方式和地 址”，“要求删除或者断开链接的侵权作品、表演、录音录像制品的名称和网络地址”和“构成侵权的初步证明材料”，上述三

个要件是证明侵权存在并帮助服务提供者定位侵权内容的基本信息，是通知生效的必备要件。参见司晓，范露琼：《通知删除规

则的理解与适用——兼评“十一大唱片公司诉雅虎案”》，载《中国版权》2009年第3期。 百 家 争 鸣. 84 .

知识产权 2011年第1期

通知的真实性承诺并承担错误通知引起的法律责 任，被指称侵权的用户也可以通过“反通知”的方 式要求服务提供者恢复被删除的内容或链接，并且 服务提供者因通知而错误删除内容的行为可以免除 对发布内容用户的违约责任。

可见，该系列制度不但为版权人提供了尽快 制止侵权的机会，为服务提供者配合版权人维权

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免除了后顾之忧，也为普通网络用户进行申辩和 要求恢复合法信息提供了机会，这种规定能够为 版权人维权提供便利，也能够防止版权人滥用侵 权通知，防止网络服务提供者过度删除合法信息。 9

在系列制度下，服务提供者对通知只需进行形式 审查，不需对通知主张的内容是否侵权做出任何 判断，而是中立地配合第三方进行删除或恢复。因 此，从性质上来讲，通知并非被侵权人的“权利”，对 通知的处理也并非服务提供者的“义务”。通知删 除规则是一套旨在解决纠纷，降低（可能发生的） 损害的快速处理机制，是服务提供者积极主动减 少损害后果而避免承担赔偿责任的工具。 10

立法者之所以如此设计规则在于网络版权侵

权中，侵权判断有时比较容易，有时非常困难，有 时服务提供者甚至根本没有能力进行判断。这种 情况在其他知识产权侵权中也大量存在。 在商标侵权问题上，由于商标数量众多并且 授权使用情况大量存在，服务提供者对侵权的判 断能力也相对有限，尤其涉及不知名商标的侵权 判断就更加困难，关于竞价排名的两个案情相似 却结果相反的判决就反映了这一问题。 11

专利侵

权判断是一项专业性更强的工作，涉及对专利权 利范围和被诉产品特点的比对和专业判断，因此 网络领域的专利侵权判断就更是一项专业而非一 看便知的问题。广义知识产权范畴的商业秘密、 域名等权利的侵权与上述情形一样也都具有隐蔽 性、一般人难以识别的特点，这也是知识产权审 判较为专业化的原因。

人格权侵权判断也存在类似情况。以名誉侵 权为例，侮辱较易识别，这时候只需要考虑到服 务提供者能否根据一般人的注意义务就能非常容 易地注意到他人在其网站上发布的侵权内容，如 果侵权信息非常明显，很容易就可以看到，服务 提供者应当主动删除。诽谤则不然，诽谤有一个 真实或虚假的问题，只有虚假的内容才可能构成 诽谤，而是否虚假，往往只有了解背景情况的当 事人才知晓。

再如隐私权，公众人物的隐私权保护范围有 别于普通公民， 12

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如果网民检举揭发贪污腐败、违

法乱纪行为涉及个人信息，而公务人员以隐私为 由要求删除，服务提供者是否应该不分青红皂白 地一概删除？这里的“隐私权”与公众的知情权、 舆论监督以及公民对国家机关及其工作人员的批 评权、建议权密切相关。

互联网专条将通知作为“被侵权人”的权利，要 求服务提供者收到通知就处理，实际上没有考虑 到通知存在大量错误的可能性，也没有考虑到由 于服务提供者不了解信息相关的背景情况，在很 多情形下对通知指称侵权行为是否成立根本不具 有判断能力。根据目前的规定，由于没有错误通 知的责任承担制度，任何人都可以不负责任地通 过通知的方式要求服务提供者删除和屏蔽一切对 自己不利的信息，由于没有反通知制度，信息发布 者也没有机会就自己信息的合法性进行举证和抗 辩，服务提供者收到通知后就会处于两难境地，一 方面要删除被诉侵权内容防止侵权，另一方面又 要防止错误删除而对用户承担违约责任。 13 而从成

本角度考虑，服务提供者与其花费大量的时间去 做不确定能否得到结果的调查还不如直接删除该 内容。当类似的不负责任的通知泛滥时，必然的 结果就是服务提供者大量删除用户发布的信息。

13 这一担忧已成为现实，笔者经过对几家互联网公司进行调查，在侵权责任法颁布后，各家均出现了（非版权侵权的）侵权 通知数量明显上升的情况，很多通知从内容上看仅是负面信息，通过通知本身根本无法判断是事实陈述还是侵权行为，以**医院 侵权通知为例，该院指出**搜索引擎检索到的**患者实名所写关于该院乱收费、出现医疗事故推脱责任的文章侵犯了该院的名誉 权，要求该搜索引擎断开并屏蔽链接，类似的大量通知已经给服务商的正当的业务开展造成了较大影响。 .

（三）屏蔽一词使用不当问题

互联网专条第二款中将“屏蔽”作为与断开、 删除并列的必要措施显属不当，网络领域的“屏 蔽”，是指就匹配关键词的所有信息进行删除或断 开，使得其不能出现。由于关于关键词的信息可 能是非法的，也可能是合法的，甚至可能与权利 人完全无关，因此，在版权法的通知删除规则中 仅要求对侵权内容“删除或断开”，而没有使用屏 蔽一词。就笔者视野所及，也没有任何一个国家 在网络立法中将屏蔽设定为服务提供者的义务。

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在其他民事侵权中，围绕关键词的合法和非法的 信息同样同时存在，难以通过技术手段进行精确 区别和处理。 16

因此，将“屏蔽”作为必要措

施之一明显不当，合理的做法应是通知发送人给 出侵权信息的具体地址，服务提供者做出删除和 断开的具体处理。

三、互联网专条适用及未来司法解释 应关注的问题

（一）专条适用的逻辑关系

已颁行通过的侵权责任法与三读草案相比最 大的特点就是“通知”条款与“知道”条款位置 的调换。这一适用顺序的调整意味着，一般情况

下应将“通知”作为认定服务提供者过错的前提，而 “知道”未主动处理仅应作为过错认定的例外。这 一调整充分反映了立法者对中立技术服务的保护 和对其行为特点的准确把握。

首先，中介技术服务具有显著的中立性，其 存在对互联网信息服务具有不可或缺的重大意 义。以搜索和链接服务为例，如果没有它，互联 网的信息将因繁杂无序而无法被有效获取。 17 以存

储空间服务为例，如果没有它，用户就不能通过 互联网表达自己的观点或与其他用户分享信息。 18

其次，从行为特点来看，服务提供者的行为 不同于传统期刊的审查编辑模式。服务提供者并 非侵权行为的直接实施者，而是其提供的服务客 观上便利或扩大了侵权行为的发生。服务提供者 的行为与损害结果虽然有客观上的联系，但在对 损害结果的主观状态上，服务提供者不存在侵权 的故意，与直接实施侵权行为的人也不存在共同 的意思联络，二者仅因不同的主观状态分别实施 不同行为而共同导致了某一损害结果的发生。而 且客观上，每天通过服务提供者检索或其平台发 布的信息是数以万计的，而且也是动态的，每个 人都是网站的“编辑”，可以随时发布信息并且也 可以随时删除信息。因此，客观上服务提供者不 可能也没有能力对大量繁杂而且缺乏背景信息的 材料进行合法性判断，非法信息的法律责任理应

15 《条例》第二十一条的缓存避风港条款存在将服务提供者根据自动技术的“屏蔽”作为

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免责条件之一，但这里显然与服务

提供者的主动屏蔽并非同一概念，在此，服务提供者的“屏蔽”只是延续原网络服务提供者屏蔽措施，是根据自动技术安排实现 的，见《条例》第二十一条（三）。

16 对于搜索引擎服务这一问题就更加明显，搜索引擎的工作原理是通过蜘蛛技术抓取网络上的相关信息，其检索到的信息取 决于其他服务提供者提供的内容，这些信息显然是杂乱和海量的，就算服务提供者能够对之前关键词关联的所有信息进行甄别和

删除，它也无法保证处理以后别的服务提供者不发布同样或相似的信息，而要想实现屏蔽，唯一的做法就是不提供该关键词的检

索服务，无疑这样就会导致所有关键词关联的信息无法传播。

17 搜索引擎的工作原理在于通过蜘蛛技术抓取其他网络内容提供者提供的信息，向用户提供关键词匹配的尽量丰富的关联信

息，那么关于关键词检索到的信息有可能是正面的，有可能是负面的，可能是正确的，也可能是错误的，具体由用户根据需要进 行甄别和筛选，由于关键词匹配的信息是动态的和海量的，服务提供者没有能力对信息的真伪好坏进行判断和甄别，也不知道用 户需要的到底是哪个方面的信息。那么显而易见，任何要求服务提供者对检索到的搜索结果的真实性和合法性承担责任的做法都 违背了搜索引擎存在的基本价值。

18 因此从本质上说，他提供的是信息发布的空间，是信息的自动发布系统，而不同于传统报纸期刊的先审后发机制。从数量 上来讲，每天通过服务提供者发布的信息数以十万计，客观上服务提供者无法进行逐项审查，即使服务提供者愿意去逐项审查，

他也没有能力去分辨所有信息的合法性。 由发布者自己承担。

正因为如此，美国 1996 年通过的《通讯正 当行为法案》（Communications Decency Act，简称 CDA）明确规定对于第三方发布的信息，任何为 之提供技术服务的网络服务提供者都不应被视为 信息的发布者， 19

一般情况下也无需为用户言论承 担责任。

我们在立法上赋予了服务提供者更多的注意 义务，但在法律适用过程中应注意将其设定在合 理的范围之内，以防止对信息服务行业的正常发 展造成阻碍。原则上，服务提供者不应对其平台 检索和发布的信息承担主动审查义务，除了侵权 信息非常明显，服务提供者对此明确知晓外，其 仅在通知发送人明确指出信息违法并且给出信息 存放的具体地址时进行及时处理以防止损失扩大。 （二）归责原则

针对内容提供行为，互联网专条第一款并没

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有对侵权认定的归责原则进行明确界定，但“利 用”一词通常具有主动、故意的含义，而且无过 错责任的适用需基于法律的明确规定，因此原则 上对利用网络侵害他人民事权益的认定应采用过 错责任原则。 22

由于用户或服务提供者是内容提供

者，对内容进行了编辑和审查，在具体的实现方 式上，可以采用过错推定的方式，如果有侵权内 容存在，则推定服务提供者存在过错。如果服务 提供者能够证明自己尽到了合理的审查义务，则 可以依据其过错程度减轻或免除赔偿责任。 这一点也与版权法对内容提供者侵权责任的 归责原则相符，我国版权法在出版物版权侵权时 对出版者采取过错责任的归责原则，即出版者举 证证明自己尽了合理注意义务，著作权人也无证 据证明出版者应当知道其出版涉及侵权的，服务 提供者不承担损害赔偿责任。 23

第二款和第三款的规定也明确体现了过错责 任的归责原则：第二款明确规定了服务提供者对 侵权通知未及时处理的仅对损害的扩大部分承担 责任，说明立法者明确区分了通知发送前后服务 提供者的过错状态，服务提供者仅在其过错范围 内对损害扩大的部分承担共同侵权责任。第三款 中，服务提供者对用户利用其服务侵权明确知晓 而不作为，存在明显的过错，理应与用户就所有 损害后果承担连带赔偿责任。 （三）“知道”的适用和解释问题

在互联网专条第三款关于服务提供者主观状 态的规定中，立法者使用了“知道”一词，根据 已有的立法例，“知道”一词一般与“有合理的理 由应当知道”并列出现，

23 《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条 出版物侵犯他人著作权的，出版者应

当根据其过错、侵权程度及损害后果等承担民事赔偿责任。 出版者对其出版行为的授权、稿件来源和署名、所编辑出版物的内容等未尽到合理注意义务的，依据著作权法第四十八条的 规定，承担赔偿责任。 出版者尽了合理注意义务，著作权人也无证据证明出版者应当知道其出版涉及侵权的，依据民法通则第一百一十七条第一款

的规定，出版者承担停止侵权、返还其侵权所得利润的民事责任。 出版者所尽合理注意义务情况，由出版者承担举证责任。

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