《变法、法治及本土资源》读后感

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中国法治，路在何方

——《变法、法治及本土资源》读后感



应如何建立与市场经济相适应的现代法治？我国学者观点各异。其中多数

学者主张以下两点：第一，政府应运用国家强制力尽快建立一个现代的法律体系；第二，主张更多并加快移植经济发达国家和地区的法律制度。对于此种观点，苏力先生将其称为“变法模式”，即强调政府运用强制力规制经济和社会的法制建设模式。蒋立山在《中国法制的现代化建设的特征分析》一文中有更形象的定义。即称其为“政府推进型的法制现代化”，以区别自然演进型的法制现代化。

苏力先生对此问题有自己独特的观点：他认为中国的法治之路必须注重利用中国的本土资源，注重中国法律文化的传统和实际。

论证之前，苏力对法律的功能作用进行了重新定义。苏力一反“法律是统治阶级意志的体现”这一常规思路，从社会学的角度出发，认为法律的功能在于“建立和保持一种可以大致确定的预期”，并进行了分析说明。苏力的此番定义，笔者认为有合理之处。法律是统治阶级的意志的体现并非有不当之处，然而在“如何建立与市场经济相适应的现代法治”的命题下，我们更应该探讨的是法律的社会功能。这样一种“可以大致确定的预期”由何者来确定和完成？苏力着重强调了习惯的作用并予以论证。法律不可能规定一切，需要各种习惯惯例才能起作用；许多法律只是对社会生活中通行的习惯惯例的确认、总结。此番论证为后文重视和发掘本土资源埋下伏笔。

为论证自己的观点，苏力先生从正反两方面进行论证。先反面论证变法模式的缺陷，力证其无法完成中国的法治之路；再从正面论证利用本土资源的可行性。为使自己的观点更具可行性和说服力，苏力着重从理论上说明利用本土资源的可行性，再辅佐历史的例证。

首先，苏力从反面进行论证，认为变法模式并不能完成中国的法治建设。

苏力先生从理论层面和实践层面剖析变法模式存在的缺陷。从理论层面上讲，该观点依据“法律是上升为国家意志的统治阶级的意志的体现，法律对社会生活具有巨大的反作用”，得出“应利用法律这一工具来统治社会”。苏力依据马克思关于经济基础和上层建筑的关系原理，指出割裂法律与社会的内在联系而片面强调通过统治阶级立法来规范市场经济的不现实性。从实践层面上讲，苏力分别列举了法国大革命与英国光荣革命、边沁在英国倡导法典化和西欧国家引进美国司法审查制度等的例子。通过一系列例证，苏力力图论证未考虑本国实际情况的激烈变革，其效果并不如考虑本国情况的温和变革；法律移植并非原班复制，移植中应有适当的变异。上述论证分析，苏力旨在说明变法模式往往与本国情况存在一定的分离，变法模式并不总是成功的。

苏力先生结合我国的长期以来采用变法模式的效果，说明这一模式在市场经济建设中效果将并不乐观。在此，要结合上文中苏力关于法律功能的定义来理解。法律的功能在于建立和保持一种可以大致确定的预期。在“建立和保持一种可以大致确定的预期”中，习惯和惯例又起到重大的作用，因此在立法中重视习惯理所当然。近代以来的立法中过度的西方中心主义，缺乏对商业习惯、民间习惯的


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研究，导致颁布的法律与中国人的习惯背离较大或者没有系统的习惯惯例的辅助，不易甚至根本不为人们所接受，使国家制定法被架空。这种现象暗示了若在市场经济法治建设中不研究本土的习惯惯例，也将导致制定法的不实施。

接着，苏力正面论证利用本土资源建设中国法治的可行性。

前文中苏力对法律的功能进行了重新界定，其功能在于建立和保持一种可以大致确定的预期。在“建立和保持一种可以大致确定的预期”中，习惯和惯例又起到重大的作用，因此，用体现习惯惯例的本土资源来建设中国法治，暗合了法律功能题中之义。

为何要强调运用本土资源，苏力概括为：法治建设借助本土资源是法律制度在变迁的同时获得人们的接受和认可，进而能有效运作的一条便利的途径，是获得合法性的一条有效途径。苏力结合近十几年的中国经济体制改革成败论证了运用本土资源的重要意义。

在利用本土资源中面临着两个不得不解决的问题：第一，到哪儿去寻找本土资源，苏力强调要从社会生活中的各种非正式法律制度中寻找。当代人的社会实践中已经形成或者正在萌芽发展的各种非正是法律制度是更重要的本土资源。第二，如何让本土资源和现代法治理念相吻合？对本土资源的重视应用会不会导致各种旧的沉渣的复活？这是许多学者担忧的问题。苏力认为对本土资源的利用是在经济体制变革这一根本前提下，对本土资源的借助利用，不会造成旧制度的重新建立。

再者，苏力从另一个角度论证了变法和法律移植无法完成中国法治建设的任务。知识具有地方性和有限理性。人们不可能穷尽一切可能性，来制定出一个理想模式的法律制度。外国的治法经验虽然也在不断影响我国司法实践，但由于知识是具体的地方性的，描述外国治法经验“书不尽言，言不尽意”，这些影响将是有限的。

读完文章，笔者认为该文一方面为读者提供了一个全新的视角，起到启迪智慧的作用。另一方面，苏力在本文中并未详细勾勒和构建一个“利用本土资源建设中国法治”的蓝图。仅仅是提供了一种解决问题的思路以及大致的行进方向。在《变法、法治及本土资源》一文中，苏力未解决的问题远远多于其已解决的问题。

首先，苏力的利用本土资源一说，从理论上和实践上有无可行性尚待更多的论证分析。

苏力在《变法》一文中从反面论证了“变法”和“法律移植”不能完成中国法治建设。对其论证方法存在以下两个问题：第一，“变法”和“法律移植”是存在某种程度的缺陷，从经济基础决定上层建筑这一层面上讲它不能承担法治建设的任务，但在当前中国历史条件下，通过某些方面的弥补或者二者的结合能否在最大程度上解决法治建设任务，苏力并未予以论证。理论层面的结论并不能当然运用于实践中，因为实践是具体的、特殊的。第二，即使“变法”和“法律移植”不能完成法治建设的任务，也不能当然得出运用本土资源就可以解决问题的结论。在正面论证中，因为笔者的法学理论不够扎实，笔者感觉并未言尽其意，苏力先生应更详细地说明。

在正面论证的例证中，笔者也感觉存在一些问题。苏力用经济体制改革的成功范例来证明利用本土资源可实现中国法治建设，笔者认为举一个法律方面的例子应该更有说服力、更直接。在提到利用本土资源中不得不解决的问题中，之一为从哪里寻找本土资源，之二为如何实现本土资源与现代法治精神的吻合。在第

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