无名合同适用法律的原则

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通过对无名合同的概念、类型、范围及案由的讨论与界定，与初步认识了 无名合同这个“成员”不固定的庞大“家族”之后，随之带来的压力不言而 喻，就是对因无名合同发生纠纷的案件法律适用问题。由于法律未规定其名 称，所以调整无名合同具体的法律、法规也一定不是固有的，因此确定无名合 同适用法律的一般原则是十分必要的。无名合同既然是合同，就一定具备一般 合同的要素，诸如主体、标的、经济目的、权利义务内容、违约责任及合同成 立条件等内容。因此在适用法律上，既应适用调整有名合同的一般原则，也应 针对无名合同的抽象需求确定相适应的适用法律的原则。笔者认为，欲使无名 合同在法律上找到合适的位置，使案件得到公平、公正、合理的解决，应当遵 循以下原则。

1、 遵循民法通则及经济合同法的一般原则

我国民法通则在第1意中规定了民事法律的基本原则，如当事人地位平 等、自愿。公平、诚实信用、合法保护、遵守法律和社会公德等基本原则，是 当事人在民事活动中必须遵循的法律原则，在经济生活中，当事人之间为了实 现一定的经济目的，而设定权利义务，订立及履行经济合同的过程，就是民事 行为实施的过程，在这一活动过程中，主体的行为必须合法，并接受法律的调 整和制约，否则其行为及其后果当不受法律保护。在民法基本原则的基础上， 民法通则在第4章中将合法行为要件、违法行为要件及法律保护范围简明而准 确地作了规定，使调整。规范民事行为的基本原则更加具体化。当事人订立的 合同无论有名或无名，首先是主体的一种民事活动，必然要主动或被动地接受 民法基本原则和一般原则的调整。我国经济合同法总则的第 2条规定“本法适 用于平等民事主体的法人、其他经济组织、个体工商户、农村承包经营户之 问，为实现一定的经济目的，明确相互权利义务关系而订立的合同”。应蜀理 解为凡符合本条规定的合同即适用本法。显然无名合同自在其列。经济合同法 第8条规定“以及其他经济合同，除法律另有规定的以外，均适用本法规 定。”可以更加肯定地理解为除去法律另有规定的有名合同以外，符合第 2条 规定的无名合同，均适用经济合同法，但在具体操作上适用的应是一般原则。 如总则，合同订立、履行、变更解除，违约合同责任等法律规定。

2、 遵循平等、自愿、公平原则

我国民法通则及经济合同法在立法表现形式上，首先确立了平等原则。自 愿原则。公平原则。这些原则的功能在于要求保障当事人在民事活动中地位平 等地享有权利，自主决定权利义务内容，并负担风险。同时要求当事人在权利 义务的负担上公正、合理，具有对价性。

无名合同既是市场经济的产物，也是“契约自由”的产物。当事人在订立 合同过程中存在的暇疵，主观意志的局限性造成的认识错误及对合同内容合法 性或违法条款的控制能力等因素，均能造成双方不能自行平衡权利义务关系的 后果。法院在审理案件中，应遵循上述基本原则，确认当事人之间地位平等的 横向经济关系，依法调整无名合同中违反国家强制性法律法规的事项。要充分 尊重当事人自我决定的意思表示的决策性，在此基础上，只要无“重大误解” 或“显失公平”的事实，或虽有某些事实发生但当事人不主张，一般不应以显


失公正或公平而确认合同无效，从而体现当事人“意思自治”的完整性及风险 责任承担的一般原则。正如一些学者所述，当事人是其自身利益的“最佳判断 者”和“最佳维护者”。当然，对当事人行使“意思自治”或“契约自由”权 利的过分任意性必须在合法的情形下加以限制。对当事人主观故意规避法律, 恶意申通损害国家、社会公共利益，损害他人合法权益的行为，虽亦届当事人 “意思自治”之结果，但法律的强行十预和调整也是必不可少的。普通法系的 国家在立法上，对私法中的“契约自由”原则在适用上也是采用限制原则。

3、 找准法律，客观、公正的审判解释原则 裁判无名合同案件首先要开展“找法”活动。

所谓“找法”是指针对个体的无名合同所设定权利义务关系的本质特征， 确定适合于调整该合同关系的法律、法规、条例及司法解释等，应当说这个确 定法律的过程就是。“找法”。“找法”过程适合于所有的案件，但对审理无 名合同案件尤为重要。司法实践证明，大量的无名合同中无相应的具体的法律 规定。因此在查明案件事实，理活无名合同内在关系，确定案由之后，“找 法”是公正、公平处理案件的必由途径，找出具体可适用的法律 （包括行政法 规，地方性法规、行政规章等）；无具体法律，找民法、合同法的一般原则；元 股原则，找法理、学理解释。并可检索以前所判案例和可供借鉴的外国立法条 文及可参考的判例。通过“找法”及对找到的法律进行研究分析，将笼统、多 头、模糊、甚至相互冲突的法律进行整理寸匕较，从而选择可适用的法律，将 案件框定在一定的法律调整范围内。因此探讨“找法活动”与审判解释、法律 适用的密切关系之后，客观的结论应该在审理无名合同案件中得出，即“找 法”是审判解释的前提；公正、客观的审判解释是正确适用法律、正确裁判无名 合同案件的前提。 审判解释是“找法”的继续，是适用法律的过程。审判解释应该理解为， 它是法官代表国家行使审判权，针对具体案件，凭借法官对法律的认识与理 解，并借鉴审判经验与成功的案例，通过法律文书的“判理”部分，体现其对 具体案件处理的司法意图，实际上，它是法官通过裁判文书，解释其适用法律 的思路或意图。这其中突出体现的是法官依职能而行使其司法自由裁量权。在 审判解释中不仅仅是对法律的解释，还包括对无名合同中不明条款或争议条款 的认定与解释。审判解释对当事人来说十分重要。鉴于此，自由裁量、审判解 释除应遵循平等。自愿/公平原则以外，还应注意审判解释的公认性及符合法律 适用的一般规则，应当鼓励法官创造能够得到公认的、成功的案例。在对合同 不明或争议条款的解释认定上，应注意遵循合同的整体性原则、符合合同目的 性原则、符合当事人意思表示原则，作出客观公正的合理的解释。应特别注意 防止因审判解释法律、解释合同的偏差和法官自由裁量权行使不当而造成不良 后果。

4、 采用类推适用原则

无名合同中的准无名合同和有名合同并列联立合同在适用法律、法规、规 意上，一般不需要比照类推。但对于纯无名合同、混合合同及部分有名合同与 无名合同联立合同采用类推原则，比照有名合同法律法规处理案件，是目前通 用原


则。

类推适用也称法律类推。本文所称类推，是指法院在处理具体无名合同案 件时，由于法律无明文规定，则比照最相类似的有名合同的法律、法规或立法 意图、法理精神，对案件作出裁判的一种方式。实际上这是通过类推适用法 律，来弥补立法上调整无名合同的法律空间。在适用法律类推处理无名合同案 件时应注意以下问题：

(1) 法无规定或称法有漏洞，是适用法律类推的前提条件。一般说，民法通 则的基本原则调整民事主体民事行为的范围较宽，订立合同的行为一般在其调 整之列。但一个非常具体的无名合同案件，仅有法律基本原则是无法平衡当事 人之间权利义务关系的，需要的是具体的法律、法规对合同事项的具体调整，

因此类推原则具有解决法无规定与裁判案件“需要适用”之矛盾，填补法律漏 洞之功能。

(2) 法律关黍怯质与相类似法律的基本一致性是适用法律类推的关键。无名 合同所设定的法律关系及合同事实与所比照类推的有名合同的法律、法规是否 相类似，是法官通过研究、比较后判断之结果。其中法官主观意志的决定作用 成份较大。因此，“相类似”的类推标准应当是客观的、具体的，具有相对应 性，而法官主观意志的正确性也只能通过法律效果去衡量。

(3) 类椎原则与从约原则的统一，是类推适用原则所追求的法律效果。这里 涉及对“法有规定依规定、法无规定从约定”审判原则的理解与适用问题。当 法律允许当事人约定，或当事人约定内容不违法时，应适用“约定从优”原 则。法律类推不应调整当事人的合法约定内容，而是确认保护合法约定内容。 此时类推应适用相类似法律的一般原则，而不是具体的行为或责任条款，从而 限制类推适用法律的任意性。这样更有利于维护当事人的真实意思表示，以实 现当事人订立合同所追求的经济目的。

(4) 慎用“无效条款”，是类推适用法律值得注意的问题。在立法上，对调 整有名合同的法律、法规的设立中，对常见的典型合同内容及可能发生纠纷的 原因作了充分预见，并规定在相应的法律条文中，其中对当事人的行为合法要 件及规则、违反规则的责任承担都作了强制性规定。当事人违反了这些规定， 即应确认行为或合同无效。法院审理案件旨在消除无效合同造成的财产后果。 无名合同的基本特点总是在元体法规调整的情形下，在市场经济中为实现一定 的经济目的，由当事人自主订立的合同，其中可能存在不规范性和任意性。只 要当事人订立的合同不违反国家强制性法律规定，或法律元相关禁止规定的， 一般不宜确认合同无效。这样有利于市场交易与商品流通，促进市场主体自 主、公平的竞争，保护交易安全。据此，笔者认为，从立法的发展趋势看，与 市场经济的基本要求相适应的立法，将是国家十预性的强制规定相对减少，而 任意性的规定应是民事立法的主流。从这个意义上说，类推适用法律审理无名 合同案件，应慎用“无效条款”，以促进无名合同的完善与规范化，这也是对 我国立法的一项贡献

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