短信、通话记录和电话录音可以作为夫妻一方外遇的证据吗？

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短信、通话记录和电话录音能作为夫妻一方外遇的证据吗？ 【案情简介】

柯小姐的丈夫单先生系某设计公司董事长，常年在外出差。2014 年末柯小姐偶然机会翻看单先生的手机短信和通话记录，竟发现单先生在贵阳与其他女性同居，遂将单先生和“小三”互发的短信转发到自己的手机上，并拍摄下他们的通讯记录。柯小姐持短信消息、通话记录质问单先生，单先生承认存在外遇事实，并告知柯小姐其已与小三同居三年，且育有一女“程程”。单先生当场向柯小姐提出协议离婚，上述内容均被柯小姐以录音的方式留存下来。万念俱灰的柯小姐于2015年1月向法院提起离婚诉讼，并以其持有的手机短信、通讯记录及电话录音作为证据要求法院认定单先生有外遇过错，离婚时应对柯小姐进行损害赔偿。单先生则认为，此短信、通讯记录和电话录音的内容虽真实，但系柯小姐在自己不知情的情况下获取，侵犯了自己的隐私权，因而不能作为证据使用。 【意见分歧】

就本案手机短信、通讯记录和电话录音能否证明单先生有外遇，存在以下两种法律意见：

第一种意见认为，该手机短信、通讯记录和电话录音能作为单先生有外遇的证据，因为单先生对该手机短信、通讯记录和电话录音的真实性并无异议。

第二种意见认为，该手机短信、通讯记录和电话录音不能作为单先生有外遇的证据。因为该手机短信和电话录音系柯小姐私自转发和


录音所得，不具有证据的合法性。 【律师点评】

随着现代社会不断发展，信息网络及通信技术取得了显著成果，电话及短信作为社会的一种信息交流方式，已变得不可或缺，手机录音录像功能的完备更是为当时人收集证据提供了很大方便。本案中的手机短信、通讯记录及电话录音是否能证明单先生存在外遇行为，知名深圳婚姻律师团马成律师同意第一种意见。理由如下：

第一、根据我国《民事诉讼法》第六十三条规定：“ 证据包括：（一）当事人的陈述；（二）书证；（三）物证；（四）视听资料；（五）电子数据；（六）证人证言；（七）鉴定意见；（八）勘验笔录。证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据。”及最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》解释第一百一十六条第二款、第三款的规定“电子数据是指通过电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博客、手机短信、电子签名、域名等形成或者存储在电子介质中的信息。存储在电子介质中的录音资料和影像资料，适用电子数据的规定。”可知手机短信和通话记录属于电子数据的范畴，电话录音在证据分类上属于视听资料，因而上述证据均可以作为诉讼证据来证明案件事实，关键在于上述证据的证明力及证明力大小的问题。

第二，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条第一款规定“一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力。”如果柯小姐的丈夫单先生对该手机短信内容和通话记录的真实性无异议，也没

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