法学方法论读书摘要

2022-04-21 04:29:13 文档大全网 [ 字体：小中大 ] [ 阅读： ]

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第一章现代方法论上的论辩

利益法学：为保护特定社会上的利益而牺牲其它利益。何为利益？争诉当事人所具有的追求欲望

评价法学

法官-做出公正的裁判

何为公正？标准？“正法”

埃塞尔认为，每次的法律“适用”都是一次法的解释，每次解释都是一种成文法律和未成文法律的结合，借此才能创造出真正实证的规范。

正义

形式正义：相同者应为相同处理（相同处理原则/等价原则）价值相对主义

正义原则交换正义

分配正义（Distributive Justice）：分配正义涉及财富、荣誉、权利等有价值的东西的分配，在该领域，对不同的人给予不同对待，对相同的人给予相同对待，即为正义。 John Rawls : the veil of ignorance “无知的面纱”(约翰－罗尔斯（Rawls）的《正义论》（1971），该书提出一个经典的“模糊面纱”原则，即只有当缔约各方都对于未来无知时，制定的游戏规则才合乎公平)

First principle: equal basic liberties基本自由原则

We wouldn’t trade off our fundamental rights and liberties for any economic advantages. Second principle: the difference principle差异原则

Only those social and economic inequalities will be permitted that work to the benefit of the least well off

Meritocratic system 精英系统 caste system等级制度 Objection: incentive, effort, self-ownership

Theories of distributive justice

Libertarian free market system（formal equality） Meritocratic fair equality of opportunity

平均正义：面对在自愿的交易和不自愿的交易中产生的纠纷和不正义，统治者或者法官应该根据“法律视各人平等"的原则给予受害者以救济保护正义：所有人对于人所行使的权力均应受到限制

第二章法学的一般特征

法哲学、法理学、法社会学、法史学及法学（教义法学）

法学：处理规范性角度下的法规范为主要任务

（卢曼）正当性：在一定的容忍范围内，对于内容尚未完全确定的决定，一般地愿予接受的情况。

第三章法条的理论

规则特征：有效性；一般性

每次规范构成要件实现时，法效果均于发生

同一案件可以被多条法条指涉，即法条的相会（竞合）

第四章案件事实的形成及其法律判断

法效果三段论之小前提： 1、具体的生活事件

2、该案件事实确实发生的确认

3、将案件事实做如下评断：其确实具备法律的构成要素；或者更精确的说，具有大前提第一个构成部分的构成要素

第五章法律解释

法律解释的任务：清除可能的规范矛盾，回答规范竞合及不同之规定竞合的问题，更一般的，它要决定每项规定的效力范围，如有必要，并须划定彼此间的界限。

解释程序的特征是：解释者只想谈论文字本身，并不想对它有何增减。（规范原本要表达的内容）。解释的结果不能只考量个案，必须能适用于其他同类事件。拒绝追求个案公正，偏离向来对法律的理解，否则会造成法的不安定性。

第六章法官从事法的续造之方法

任何法律皆有漏洞（法律有不圆满性）。法官有权填补法律漏洞。

问题：当一个案件遭遇法律的不完满时，法官能否"正确地适用法律"成为一个问题：他可能根本无法可用，或者虽有法可用，但适用结果却会导致很大的不正义

广义的法律解释包括狭义的法律解释和法律补充（价值补充和法律漏洞补充）

狭义的解释之界限：可能的字义范围

超越界限的解释：法的续造，分为法律内的续造（=漏洞填补，仍在立法者原本的计划、目的范围内，适用于不能拒绝之裁判），超越法律的法的续造（超越上述范围，但仍在整体法秩序的原则范围内，只用于有重大事由时）

希望法的续造结果可被视为现实法秩序中的“法”，法的续造就必须遵循一定的方法。

法律内的续造

条件：当且只有当法律对其规整范围内的案件缺乏适当规则时，即对此保持“沉默”时（需排除“有意义的沉默”），才有“漏洞” 法外空间：法秩序不予规整的范围。例如，纯粹内在心灵的过程，或虽有表现于外的行为，但不易进行积极规整。

对于非属于“法外空间”的问题欠缺规则时，才有漏洞。

法律漏洞：法本身的不圆满性。（违反计划的不圆满性）VS法漏洞：整体法秩序的不圆满性。

法律规范根本无法适用时，

规范漏洞：规范本身不圆满时（“真正漏洞”）

规整漏洞：规整的不圆满性（“不真正漏洞”，应予规整的问题欠缺规则）

原则漏洞或价值漏洞：因技术、经济或社会关系的发展，原本可以不加规整的领域今天变得需要规整。