法律用语(译文)

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15.法律用语

日本法律在现代化进程中，以中国古语及汉字为基础，衍生出无数有关法律的词汇。具体说来，就是将关于法律的外来语汉译化从而产生出新的词汇。并且伴随法律体系独立性的增强，逐渐构筑起了独立的法律用语体系。因此，中国在受到近代日本法律的影响时，由于汉字圈国家语言的同一性，换言之，由于属于同一语族的国家，在极短的历史时期内，大量的接受了日语的新生法律用语。这成为了近代中日两国法律文化交流的重要内容之一。

如果没有法律就不存在法律用语。法律用语是和法律同时产生，并随着法律发展而发展。一般而言，中国在公元前21世纪，国家与法律开始建立的夏朝时期，法律用语就已经出现了。

法律用语生成的标准，是根据法律的制定，以及各个字义，选取满足法律概念的词汇。法学教育中及关于法律制定的手续和草案中出现的专业词汇可看作法律用语，法律制定过程中出现的立法解释及心理反应等，还有关于法律的学术性讨论中产生的专业用语也应当看作法律用语。

法律用语的形成存在多种表现形态。法律术语分为单字和词汇两种。第一，专属法律领域的文字或用语，比如“民法”“诉讼保全”等这类通常不会用于别的领域，具有排他性的词。另外一种是也可用于别的领域的词。比如“法”，“委托”，“救济”，“行为”。

因此，在广泛的领域中，分析近代中日两国法律用语的差异性，类似性和共同性，对于两国法律用语的特征及关联性的认识是很重要的。



第一章 关于中国法律用语中的“和制汉语”



中国是汉字的发源地。日本的汉字基本上都是从古代的中国传来的。且暂不论古代法律，日本近代法律分类中使用的大部分专业用语都是汉字。

时至近代，中国法律在发展进程中，实现了法律用语的生成到实际运用间的大跨越。恐怕是在制定前所未有的新法律时，出现法律用语不足的情况，才会这样大量借鉴海外法律用语。因为中国许多传统的法律用语无法赋予近代法律含义，另一方面，日本明治维新以后，随着社会的近代化发展，其自己创造的汉字，也就是所谓的“和制汉语”频繁出现，其中有一部分被作为法律用语，被运用于法律实务中。所以，近代日本比中国更早地拥有了大量的含有近代法律意义的词汇。那些关于法律的新词汇，作为新兴法律中不可或缺的一部分，被末期的清朝接纳，因此在传统的法律用语领域中，“和制汉语”现象频发，语言界也随即迎来了复杂的局面。这些法律用语对中国近代法律的形成起到了至关重要的作用。其结果是，日本法律的语言文化，被吸收成为了中国法律文化的一部分。

第一节 借用法律用语的范围

近代，从日本各个领域接收的，语言学上称为借用的词语数不胜数。中日交流史的研究学者实藤惠秀在《中国人日本留学史》中，举出了许多在经济、教育、政治等多方面的实例。但是，纵观全局，到底借用了多少语词，依然无法统计。本章节只列举法律方面，划定借用语的范围。 根据语言学原理，将日语版的日本法律专业书籍及教科书，同中华民国的六法全书、中华人民共和国的各法典及法律用语词典、关于中国法律的专业书籍及教科书对照比较，总结出从日本借鉴的法律用语，及从日本法律用语中推陈出新的词汇，并试作分析。 在近代初期，作为日语发源地的中国又这样广泛的借用日本的法律用语，在语言史


上，可看作是一种逆流现象，不得不说中国法律用语已逐渐趋于日语化了。传出的母语又回流，在语言交流史上是非常有趣的。 第二节 借用法律用語的分类

如果将法律用语的规范性，指向性和理论性等特性试作分析的话，所有的部门法都拥有相对独立的法律术语体系。比如说： 刑法的情况有犯罪未遂，犯罪嫌疑，共犯⋯⋯ 民法的情况有物权，和解金，损害赔偿⋯⋯ 刑事诉讼法的情况有公诉，公证实效，提起公诉⋯⋯ 民事诉讼法的情况有诉讼能力，担保，债务者的异议⋯⋯

这样的司法类惯用语大量的存在，并且国际间相互的影响经常在各个法律部门之间发生。

上一节列举出的近代中国借用的法律用语，在不同的法律部门中，可以根据语言性质大概简单分为三类。

第一种，是近代以后，从中国古语及旧汉字中衍生出来的日本法律用语为中国所借用。关于这种，可以举出之后的例证。

第二种，是日本本国语言，与中国固有的汉字与书写方法多少有些差异的假名与别字，就是所谓的“和制汉语”，也可以说作围绕法律造出的新字。

根据社会存在决定社会意识的原理，语言的实用性比语言自身的规则更重要。上述用语的字形与传统的中文客观来说仍有若干差异。暂不论那些从传统中文中变异而来的用语的书写是否正确，虽然它们会被看作别字，错字，合成字，但它们被用作法律用语时的语义，正被利用于中国近代法中。时至今日，这样的用语对我们来说，已经有一部分的语义发生了变化，但基本上没有什么变化。被吸收的法律用语以书面语为中心，形声字占了很大一部分，因为与中国的汉字发音类似，所以对于中国人来说，有便于掌握这个好处。 第三，还有直接将过去中国固有法律中的用语赋予近代法律含义的语言。比如，《刑法》和《宪法》等等。

另外，在台湾沦为殖民地时期，也受到日本法律文化的影响，虽然中国大陆不需要那些实体法，但是承认一些特殊用语。比如说“社团法人”“财团法人”“刑事”等。在中华人民共和国中，“社团法人”一般用作“社会团体法人”的缩略语。“财团法人”中华人民共和国和公司法中不使用。我认为原因大概是因为，中华人民共和国以国家公有制为基础，基本不承认“财团”。“刑事”这个词，在台湾和日本一样，都是“刑事警察”的含义，但是中国大陆中的“刑事”一词没有刑事警察的含义。 第三节 借用法律用语的影响

前文所说的全部的法律用语，可以看出在整个法律界都影响巨大。这样的用语不仅反映出了法律的习性和法律的分类，而且从用语整体构造的变化来看，也给法律本身的变化带来了影响。

从汉字圈国家的角度来看，那些新词汇因为国别不同，一边被人们当作外来语和国际语所接受，一边对中国近代法产生着直接的冲击。当时的中国知识分子很容易接受日语中这样的新词汇，他们并不认为这样的文字是洋文，而把它们看作是中文的一种别类，也就是所谓的“同文同种”。在日本知识分子的眼中，在明治初期出现的新制汉语和翻译


词汇都是“开化的汉语”。像这样，克服了民族差异，双方达成了共识，超越了语法上语言交流的障碍，取得了史上难得辉煌的成果。

并且，对语言的活用和普及间接产生的影响也很大。比如，关于中国法律中“风俗犯罪”这样的学术用语，“风俗”被作为法律用语而运用，就是明显受到了日本法律的影响。再比如，中国法律中的“不当得利”，也肯定是从日本法律中的“不当得利”变形而来。另外，日本除了检察机关以外，没有在警察机关设立“预审”部门，但在中国，除了检察机关还在公安部门设立了“预审科”“预审处”这样的预审部门（审理准备向检察官提起诉讼材料的部门），这些部门的名称，可以看作是对日本“预审”这个词汇的引申用法。

中国法律中“和制用语”这一部分，最初被采用了一段时间，结果还是淘汰了。比如，大概19世纪中期到20世纪初日本使用过“性法”一词，受到和文汉译的影响，这一词在中文文章中屡次出现，但是不知不觉就停止使用，被淘汰了。比如，“弁护士”一词在清末出现以来在民国时期被广泛使用，到现在也没有不知道的人，但是又不知何时被“律师”一次替换了。这样用语的不稳定性，不是因为被当时日本的语言所左右，而是由于中国国内的事件影响的。

日语语言历史的长河中，明治初期是一段不可忽视的时期。特别是在汉语方面，伴随从西洋文物以来，可以看到许多新制汉语的出现，这与江户时代大不相同。在语言史的变动期中可以捕捉到词汇的变动性。关于当时的法律分类，穗积沉重的《阀窗夜话》（1916年）虽然在明治10年（1877）前后可以用日语说明西方的法律后得出结论，但是到明治20年（1887）时，用日语讲述法律的学理还是十分困难的。然而，法学通论最先出现的时候，一年要增加一两科用日语讲授的课程。到明治20年的时候，就已经规范了用语，虽不完全但是各科都可以用日语讲授了。

就这样在历史上的短时期内接受了大量的未成熟的用语过后，根据一般发展原理，排除和融合事物的两面性，一部分或被变形或被淘汰都是很合理的。然而，实际上在近代化的历程中，被接受的用语对法律领域的变化适应能力极高，所以就算汉字的书写错误，变形和淘汰的词汇也没有那么多。清朝末年，在法律领域，不能说时正在形成多语言空间的状态，接受的大量的日本法律用语，都是以“中华”的概念为前提的汉字，无法超越这样的历史局限性。

富含近代意义的法律新词汇的广泛应用，是中国法律体系向近代法律迈进不可或缺的条件。1902年“修律”以来，到中华民国成立，中国近代各法律形成的过程，都可以被认为是日本法律用语的接受期。其接受结果是，民国以后，法律用语中以四字为中心的复合术语（比如“期间计算”“诉讼时效”“特别代理人”）居多，改变了一直以来的用语习惯，通俗性显著增强。

像这样传向日本，又从日本传播回来的多数近代法律用语中，最重要的意义最深远的，就算富含近代法律象征意义的“宪法”一词了。

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