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建立工程合同中阴阳合同的效力
[提要]在房地产等产业成为支柱性产业并不断出现新状况、新问题的状况下，建立行政主管部门对建筑市场的管理日益加强，和此同时发包人为了节约资金追求利润，承包单位为了承接工程，“阴阳施工合同”便应运而生... 建立工程合同中阴阳合同的效力
随着我国建筑业市场的蓬勃开展，在房地产等产业成为支柱性产业并不断出现新状况、新问题的状况下，建立行政主管部门对建筑市场的管理日益加强，和此同时发包人为了节约资金追求利润，承包单位为了承接工程，“阴阳施工合同”便应运而生。本文从阴阳合同的成因启程，探究不同阴阳合同的效力及其对建筑市场价值导向的影响。
建立工程合同的特别性及阴阳合同的成因
建立工程合同，是指承包人进展工程建立，发包人支付价款的合同。该类合同的标的物仅限于根本建立工程，因根本建立工程对国家和社会有特别的意义，故工程建立对合同当事人有特别的要求。建立工程合同由于当事人之间的权利、义务关系困难，建立质量、建立周期、工程价款等可变因素较多，为削减和防止国有资产流失，法律提倡该类合同的签订采纳招标、投标形式进展。
所谓阴阳合同(也叫“黑白合同”)，是指在交易过程中，交易双方基于某种利益考虑(通常是为了实现交易目的同时躲避政府部门的监管)，对同一合同标的物签订了价款存在明显差异或者履行方式存在明显差异的两份合同。其中一份作了登记、备案等公示，并往往通过承诺函等形式明确说明登记、备案的合同仅用于登记、备案而不作实际履行合同，而另一份合同仅由双方当事人持有并实际履行。其中登记、备案的合同，称为“白合同”，仅由双方当事人持有的合同称为“黑合同”。所以“黑白合同”并非一个详细的合同，而是指一种交易现象。 对于建立工程合同，有两种黑白合同：一是招标工程的“黑白合同”，一是非招标工程的“黑白合同”。 前者是指发包人和承包单位就同一工程签订两份施工合同，其中一份是经过招投标程序后签订的报行政主管部门备案的合同，另一份合同那么是对第一份的修改，是双方实际执行的合同。后者的概念和前者相比只
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是没有“经过招投标程序后”的字样。从根本上讲，阴阳合同是基于两方面缘由产生的，一方面建筑市场是卖方市场，建筑施工企业供大于求。施工企业急于承揽工程工程，只好承受业主条件苛刻的合同条款;另一方面，由于建筑市场尚不标准，竞争秩序还很混乱，拖欠工程款、农夫工工资的现象还非常突出。因此国务院和各级人民政府加大了标准和整顿建筑市场的力度，很多地方人民政府除按《中华人民共和国招标投标法》(以下简称“《招标投标法》”)第三条规定，对必需招标的工程工程实施强制招投标制度外，还以行政吩咐的方式要求工程价款在规定限额以上实行强制招标。在这种态势下，对发包人而言，一方面须按政府规定对发包工程招标;另一方面，建筑市场供需关系确定在“合理低价”之下还有降价空间，还有很多施工企业情愿在“合理低价”之下承揽招标建立工程工程。发包人为节约开支，降低本钱，时时要求承包人和其签订比中标标底“合理低价”的价款还低、工期还短、质量标准更高、违约责任更大的“阴合同”。这就是“阴阳合同”产生的主要缘由。
建立工程合同中阴阳合同的类别
(一)依据阴阳合同形成的时间划分从建立工程是否须要招投标而言，对于黑白合同的成因可以分为必需进展招投标而订立的，以及不以招投标为必备条件而订立的合同。从合同订立的时间上来看，有的黑合同签订在先，有的白合同签订在先。表现形式主要有以下几点：
1.黑合同签订在中标之前招标人在招、投标之前，和潜在的投标人进展实质性内容谈判，要求对工程取费、付款条件、垫资等做出书面承诺;有的已选定了施工者，并签订了包括工程取费、垫资等内容的协议书;甚至有的在实行招标投标之前施工者就已进场施工。当设定了投标条件或圈定中标人之后，建立方再遵照政府部门的监管要求举办招、投标，签订用于备案的合同。 在上述行为之下，招标人在招标之前和施工方签订的协议书，或施工方出具的承诺书，和中标后签订的备案合同确定有实质差异，于是就形成了一“阴”一“阳”合同，这一行为实质是躲避建立工程招、投标，属虚假招、投标。
2.黑合同签订在中标之后 绝大局部的黑合同是签订在中标之前，但有的黑合同也会签订在中标之后。依据招标投标文件、中标通知书，双方签订一份备案的合同，事后依据双方协商又对备案合同进展实质性内容的更改，签订实际履行
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的补充协议。现实中大局部状况下是建立方利用自身的优势地位迫使施工者承受不合理要求，订立和招、投标文件、中标结果实质性内容相背离的协议，如工程款的结算，工程款的支付时间。但有时施工者反过来会处于优势地位，施工者想方设法中标取得工程后，利用建立方工期紧等不利状况，在合同谈判中要求对招、投标文件、中标结果进展修改。于是双方在签订合法的白合同之后，又另行签订黑合同。还有些时候招标人和中标人为了共同的利益，对原合同进展实质性内容的修改，如降低原合同规定的质量要求。
3.“黑白合同”同时签订即双方就招标、投标文件签订一份合同用于备案，而又私下签订一份和备案合同的实质内容有差异的合同用作实际履行，这两份实质内容不同的合同在同一天签订且难以确定先后依次。
(三)依据是否经过招投标程序划分依据是否经过招投标程序，阴阳合同可划分为依法属于必需经过招投标的阴阳合同和依法不属于必需招投标的工程阴阳合同。
不同类别阴阳合同的效力
对于认定阴阳合同的效力，目前我国最明确的规定是《最高人民法院关于审理建立工程合同纠纷案件适用法律问题的说明》(以下简称“最高院说明”)第21条：“当事人就同一建立工程另行订立的建立工程施工合同和经过备案的中标合同实质性内容不一样的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。”《招标投标法》第46条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，遵照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。“最高院说明”第21条主要是依据该条的规定而订立。
在目前的状况下，在审理中针对该类案件中不同状况，主要是依据招投标法是否必需进展招投标和否的工程工程的二类状况来认定：
其一，对于依据招投标法必需进展招投标的工程工程案件的认定。假如建立方和施工方在招投标手续方面并未违反法律法规的规定，那么应当认定备案合同有效，按备案合同的约定确定工程价款等问题。
本文来源：https://www.wddqxz.cn/544dbca472fe910ef12d2af90242a8956becaa1d.html
2022-06-06
