论埃利希“活的法”思想

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论埃利希“活的法”思想

埃利希（Ehrlich，Eugen；1862～1922）奥地利法学家,社会学法学派在欧洲的首创人之一,出生于律师家庭。曾在维也纳大学学法律,1899年起在切尔诺夫策大学任罗马法教授,著作有《法的自由发现和自由法学》、《法律社会学的基本原理》、《法学逻辑》等。

埃利希宣称他的学说的中心思想是：法的发展的重心不在立法 、法学或判决，而在社会本身。他认为法比国家出现得更早，国家制定和执行的法仅是法中很小的一部分。即使在现代 ，国家对法所起的作用也是有限的，而大量存在的是活的法。这种法不同于国家执行的法，而是社会组织的内在秩序。尽管这种法在法律命令中没有地位，但它却支配着社会生活本身。人们生活在无数复杂的法律关系中，但除少数人外，都自愿履行这些关系所赋予的义务，如履行父亲或丈夫的义务，尊重他人财产，清偿债务，等等，其动机并不是出于害怕国家的强制。为了研究“活的法”，他认为要注意各种法律文件，并观察社会生活、商业习惯和组织等等，不论它们是否为国家的法律所承认。早在20世纪初，他就提倡“法的自由发现”、“自由的判决方法”，即主张法官在法律规定含糊不明等情况下，应就案件事实根据正义感加以判决，并与德国的H.坎托罗维奇等人一起，在欧洲创立自由法学派。他所讲的“活的法”的观点，抹煞了法律规范与非法律的社会规范的界限，缩小了国家在法的制定和执行中的作用，也抹煞了习惯与习惯法、法学和社会学之间

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的区别。

一、什么是“活法”(1iving law) 埃利希认为，“法律规定并不能涵盖所有的法”，“大量的法直接以社会关系自发秩序的形式产生于社会本身，例如婚姻、家庭、财产、合同、继承，以及大多类似的社会秩序，它们从没有包含在法律规定之内”。因此，法学研究不能只局限于法律文本中的文字规定，还必须要注重对机械的法律条文之外的“活法”进行研究。“活法”不是规定在成文法律中的法条，也不是指在法庭中被强制力所贯彻的法律，而是支配实际生活的法，它不仅包括社会中的习惯、商业交易的惯例，也包括各种正式非正式社会团体的内部规范，“在每个机构中，也都有一系列标准，埃利希称之为社团的‘内部命令’，这些内部命令也是组成活法重要内容”。与仅仅在法庭上和行政官员的强制力相对应，活法是一种不拘泥于法律规则的法，其本身却支配着社会生活。活法的知识渊源高于所有的当代法律文献，这种知识直接来自于对生活本身的研究，以及对于商业、习惯和习俗、各种社会组织(既包括那些被法律承认的组织，也包括那些不被法律所认可的组织)的研究。所以说，“法律发展的重心自古以来都不是依赖于国家的行为，而是在于社会本身，法也必须从当下的社会生活中去寻找。正是这些规范，构成了活法的主要内容，成为我们研究活法的知识来源。

埃利希之所以会提出他的法社会学理论以及所谓活法的概念，在一定意义上讲，是对于当时法学研究片面性和极端化的一种纠正。由于实证主义法学的影响，人们普遍接受的法律概念仅仅把法看作是由立法机构制定的、让法官用以处理法律纠纷的规则体系，从而忽视了在社会调整中真正发挥作用的活生生的规范。

因此，埃利希的法律理论具有以下几个鲜明的特点：1．法学研究必须关注在社会生活中起作用的规范类型，将研究重点转移到对社会生活本身的关注上来；2．立法机关所制定的法律只是广义上的“法”的一个组成部分，而不能涵盏法的全部；3．社会中存在着大量的行动规范，诸如道德规则、宗教规范、伦理、习俗等等，这些规则在社会中是强制有效的，正是它们调整着人们的日常行为，发挥着“法”的功用；4．当社会组织、团体内部以及相对“边缘”的地

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区存在的活法不同于国家制定法时，往往是活法在人们的生活中更有效力。

埃利希是头一个攻击法不外是一堆法条或者法条的集合体这种主张的人。他认为，服务于法律适用的实用法概念并没有把握住法的核心本质。把法和国家联系起来并将其本质界定为国家意志是完全错误的。“法的本质特征既不在于

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它来自国家，也不在于它充当法院或其他国家机关裁决的基础，或者构成此种判决之后的法律强制的基础。”

埃利希重视的是法律的功能而非形式。他认为，实用法学先在地将国法概念设定为法律的概念并据此甄别法律是不科学的，是法学的自闭。与之相反，法社会学作为法律科学要寻找的是关于法律的知识，而非固守自己的偏见。作为科学，它首先要发现“法律实际上什么”，而非“我们需要法律是什么”，在社会中实际存在的法律是埃利希要关注的对象。埃利希强调的是法律在秩序调整中的作用，而非政治组织对规则的制定和认可。他在界定法律时考虑的是实质法律观，坚持的是“内在视角”，即考察规范是否可以被称得上是“法律”，而不是看其外在形式特征(比如法典形式)，也不是看其创造者(比如主权者所颁布)，而是看其在特定社会团体中的“效力”，即能在社会生活中得到实施、能发挥它的实际作用。为此，他对“法律动议”(Legal Proposition)和“法律规范”(Legal Norm)进行了区分。“法律动议”是法典或教科书中规定的法律条文；“法律规范”则是指在社会生活中实际发挥作用的戒律。“法律动议”要成为法律


必须得到有效实施。为此，埃利希抛弃了传统实用法学的方法，这种方法是纯粹的以司法适用为导向的演绎、推理，是从国家制定法实施的角度出发的，转而采用法社会学方法，即归纳方法占主导的观察、提炼、总结、分析等，它力

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图通过事实的观察和经验的积累洞察法的真理。

二、“活法”(1iving law)理论

“活法”是埃利希首次提出的—个重要概念，它是埃利希所倡导的自由法学的理论基础。埃利希认为，“无论是现在或者是其他任何时候，法律发展的重心不在立法，不在法学，也不在司法判决，而在社会本身”。社会是不断发展变化的。所以法也不应该一成不变，而应体现为“活法”。关于法的分类，埃利希认为，法律有两种，其一是国家制定的法律，称为“国家法”；其二即所谓的“社会秩序”本身，为“活法”。

“活法”是指在日常生活中为各种社会团体中的成员所认可并在实际上支配社会一般成员之间行动的规则。他说，一个人会发现自己处于无数的法律关系中，而且除了一些例外，他都非常愿意履行这些关系赋予他的义不容辞的义务。“活法”虽不像制定法那样明确、公开，但在现实生活中，却能发挥着巨大的影响力。埃利希认为在现实生活中，当人们为了各种利益发生纠纷时，仅有“活法”是不够的。这时就需要有审判机关的参与。审判机关通过审判程序，将“活法”的有关内容提升为有拘束力的强制性规范，这种规范我们称之为“审判规范”。虽然“审判规范”的拘束力得到了国家强制力的保障，是以国家强制力为后盾的。但埃利希还是坚持认为，与日常生活中所完成的无数的契约和交易相比，法院的审判就只是一种例外的情况了。现实生活中，“活法”仍然是支配社会生活的法律。

以埃利希为代表的自由法学的产生是为了反对当时具有支配地位的概念法学。正因为此，埃利希提出，传统的法学研究，只注重成文法规的条文，而忽视制定法之外“活法”的研究。其结果必然使法学研究的视野比较狭窄，严重脱离了社会现实生活。因此，“活法”不是作为法规被规定下来的法，而是支配实际生活的法。不仅是法律所承认的，而且还有法律条文所忽视和省略掉的东西。这样，埃利希便提出了一种较之当时而独特的法学研究方法，即用社会学

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来观察和研究法这一社会现象。

三、对埃利希一个法社会学命题的分析

国家制定、执行的法并不起多大作用，真正起作用的是“活法”，而“活法”是“人类社会的内在秩序”。埃里希认为在法律所涵盖的领域，并不存在多少要由律师来解决的纠纷。人们更多关注的是反社会的情形及如何解决这些情形的规则。这些规则就是“活法”。“活法”存在于司法决定、商业文件、社会组织的秩序与人们的日常生活中。对于法官来说，不仅仅要理解成文法。更重要的是理解“活法”。这就要求法官在制定法未涵盖的范围内，运用“自由判决”的方法，发现法律适用法律。既然“活法”是最基本的法的形式，同时这种最基本的法的形式又是一种社会秩序，存

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在于社会当中，以此来看，法发展的重心在于社会本身也就是不言而喻。

活法是支配生活本身的法，即使它未曾在法律命题中被陈述过。我们对于这种法的认识，首先源于现代的法律文据；其次是对生活、商业以及习惯用途所有联合在一起的直接观察，不仅仅是那些已为法律所承认的，还包括那些已

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为法律所忽视或省略或者抵制的东西。

奥地利法学家尤根·埃利希，他被认为是社会法学的真正奠基人，其于1936年以英文出版的著作《法律社会学原理》，在此书的序言中，埃利希集中地表达了他的法社会学思想，有一句经典的话同时奠定了他的基本观点，那就是“无论现在或是其他任何时候，法律发展的重心都不在立法、法律科学，也不在司法判决，而是在社会本身”，据此埃利希

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提出“活法”的概念，所谓“活法”，即指“法以外在现实生活中实际上起法的作用的那些类法规则”。




参考文献：

[1]http://baike.baidu.com/link?url=9FS947cT-0r4Pb7p5NO_4P8mGpI1bc5rKAXSGjdlIQXrayh-vn6z2jSPIpKxVpWN[EL/OL],2013年12月15日.

[2]王斐.“活法”与“行动中的法”——兼论民间法研究的两条路径[J].甘肃政法学院学报,2007(3):45-49. [3][奥]埃利希，舒国滢译，法社会学原理[M]，中国大百科全书出版社,2009：25. [4]鞠成伟.埃利希法社会学视野下的法律多元[J].清华法治论衡,2009(2):234-254. [5]李萌.埃利希的法社会学思想[J].法制与经济,2011(7):124.

[6]贾春生.对埃利希一个法社会学命题的分析[J].湖北广播电视大学学报,2009,29(3):81-82.

[7]欧根·埃利希,张菁译.法社会学方法--关于"活法"的研究[J].山东大学学报（哲学社会科学版）,2006(3):12-19.

[8]李姜.读埃利希<法社会学原理>之“活法”[J].决策与信息,2010(5):46.

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