事实认定与法律适用问题

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达玛什卡在《司法与国家权力的多种面孔》中以比较法的角度考察了两种理想型下的两种司法制度：纠纷解决型和政策实施型。每种法律制度与国家权力的类型都有必然的联系，比如纠纷解决型的法律程序与科层型、能动型国家权力密切相关，政策实施型法律程序与协作型和回应型国家权力密切相关。

?两种类型的法律程序在事实认定和法律适用两方面都有不同影响，尽管达玛什卡阐述的两种司法制度是纯理论意义上的，也就是说是理想型的，并不是实践中真正存在这种界限分明的两种法律程序。虽然不能将这两种模式的等同于大陆法系制度与英美法系制度之分，因为达玛什卡建构的这两种模型的背景是权力结构的组织模式，这种模式夸大欧陆国家与英美国家的司法组织之间的差异。相对于现实程序制度而言，这种理论上的司法制度模型的特征是经典化的，是强化的。但是为了研究的需要，我们还是要必然联系英美法系和大陆法系的这两种现实的制度，我们可以从庭审结构、陪审制度以及两大法系的检察官制度中的量刑建议来讨论此问题。如果说达玛什卡是站在一种宏观的角度，纯粹性的理论角度来研究两种类型的法律程序，那么本篇文章是站在一个微观角度以及更加具体化、贴近实践的角度来研究这两种类型对事实认定和法律适用的影响。 ?对于英美法系的庭审结构，有的学者认为是有利于得出最完全的事实真相，最有利于事实的认定。在对抗式审判中，主要依赖于当事人的对抗，这种审判方式强调双方当事人在诉讼中的主体地位和诉讼作用，审判活动依据控诉方和被告方的主张和举证进行，而审判机关则处于居中地位。通过交叉询问，双方激烈的辩论，完全处于消极中立地位的法官能够全面掌握案件有关材料，从而得出最完全的事实真相。也有学者认为，大陆法系的职权主义审判模式无论是在事实认定和法律适用方面都是很好的审判模式。在事实认定方面更接近于发现案件客观真实的能力。法官直接查明案件事实，建立内心确认，法官通过对被告人和证人提出询问，法官调取的证据直接来源于被告人和证人，并且防止诉讼当事人利用诉讼技巧来误导法官，正如赫尔曼所言：“单纯依靠检察官和辩护律师的智慧、能力、辩才、精力以及冷酷无情的程度来决定被告人的命运，防止审判成为以被告人的有罪和无罪作为赌注的一场决斗。但是对于英美法系的审判制度来说，受限于辩护律师在法庭上的调查和辩论。 ?谈及法律适用就要探讨一下法律推理的问题，法官审理离不开法律推理，“没有法律推理，就没有法律适用。”法律推理包括形式推理和实质推理，就形式推理的大陆法系国家来说，法官只能根据法律规定，结合具体案件事实作出确实的判决结论，这种演绎推理的形式论证过程的重要性是显而易见的。因为法律本身时人们理想思维的产物，理性思维无法脱离逻辑思维的存在，法律制度以条文形式体现出来，要把这些抽象的条文和纷繁复杂的具体案件事实加以对应起来，通过逻辑演绎方式进行形式论证是最有效的。而已经公布的成文法律相对来说易于为社会公众所了解，这就是逻辑演绎的论证方式成为贯彻法律适用上的平等原则、防卫司法专横的有效工具。重形式的成文法国家在程序、位阶方面形成了井然有序的法律体系。是法官有法可依，有章可循，因此法官在审判案件时要遵循严格规则主义原则，是“执法”而不是“造法”。任何一项制度都不是完美的。形式推理固然有其优点，但是在有些特殊案件中，形式推理显得并不是那么显灵，于是我们有必要考察和学习英美法中的实质推理。法律终归是人制定的，人的认识能力是有限的，社会生活是复杂的，是不可能全部预见的，法制再严密，总会有漏洞的，而且由于法律相对于社会发展的滞后性，这种漏洞是随处可见的。此时，如果一味坚持用形式推理的方式处理问题，只会使法官感到无所适从，正当的权益得不到合理的保护，失去法律的公正。因此在实际生活中，法律除了被当做抽象的逻辑以外，更重要的是一种社会体验，即法官根据时代的需要、盛行的道德、社会习惯、公共政策，法律知识等方面的直觉知识和经验，在各种相互冲突的利益中加以权衡，作出明智选择，从而确定处理案件的具体规则。既然法律总是存在漏洞或不适合社会发展的地方，那么法官在


处理案件时遇到上述情况，就需要根据其知识经验支撑的价值思维创立相应的法律规则或通过自己的见解对法律漏洞加以补充，这就是所谓的法官造法。众所周知，任何一个单一的方式都会导致司法的不完善，甚至可能向美国的一些法院那样作出一些极端的判决，因此，我们觉得科学的做法是把形式推理和实质推理结合起来，增强司法审判的客观性和说理性，抑制法官的主观随意性和武断性和神秘性，从而实现审判公正和司法权威。 ?这里需要对形式推理与实质推理进行界定，在法律适用过程中，我们对法律推理做了形式与实质性的划分，所谓形式推理指严格依照成文法来进行推理，奉行形式推理的国家都有一套等级森严的法律体系，有强制性的规规则。而实质推理是依照道德、政治、习俗或其他社会因素来推理。其实这与权力组织结构的特点也有密切关系，在科层式的国家做出决策是遵循的“专门的”或“技术化的”标准而作出的决策和根据未经辨析的或一般性的社会规范而作出的决策。从国家权力的角度看，科层制国家讲究官员的职业化，专门化，并且有严格的等级秩序，协作式国家的情况恰恰与之相反，他们允许外行人员进入决策机构，业余人士也拥有了国家权力，尽管没受过专门的知识训练，我想这也许是英美法系中陪审团制度的根源所在，一个国家的司法制度与其权力组织形式是根与叶的关系，有什么样的国家权力那么就会产生与之配套的司法制度体系去推动国家权力的运转。但是如果单纯研究国家权力与法官在具体的司法实践中的事实认定和法律适用问题之间的关系，就显得不是很紧密，因此，我可以借助达玛什卡已经给我提供的一个平台即他已经研究了司法与国家权力的法系，具体来说是国家权力是如何影响司法制度这一基础与前提，我会进一步拓展下去，深入探讨更为实际的问题――不同的司法制度对司法实践中的事实认定和法律适用是如何影响的。

?尽管不能将达玛什卡的两种理想类型与纠问式审判制度和对抗式审判制度等同，但是，科层式的国家的风格也主要体现与欧洲大陆的法律程序，协作式的风格也体现在英美法系的法律程序中，为了达到研究的目的我们必须结合这两方面来分析问题，我们结合陪审制度一起来分析这个问题。

?其实在大陆法系的国家是存在陪审制度的，也就是吸收非专业人员参与司法活动。我想这正是达玛什卡之所以着重强调不能将科层式和协作式的两种分类对等于大陆法系和英美法系的原因吧。只能说有共通之处，但不是完全吻合。大陆法系的的所谓“参审制”就是陪审制度的一种形式，专业法官和非专业法官一起审理案件，共同决定案件的事实问题和法律问题。但是相对于英美法系的陪审制度而言，大陆法系自由性较差，也就是在适用法律方面较严格。在英美法系国家，陪审员和专业法官是有专门的分工的，陪审团决定事实问题，而法官决定法律适用的问题，向陪审团解释有关的法律等问题。陪审团拥有一种特有的权力，那就是“使法律归于无效。”在大陆法系国家，其陪审团不具有这么大的权力，由于非职业法官缺少法律经验，为此，就通过相关措施解决非职业法官的缺乏经验的问题。毕竟他们在参审的过程中必须对法律的适用，包括证据规则与实体法规则的适用发表案件处理有影响性的意见。由于他们的非职业的原因使他们缺乏法律知识和审判经验，他们在判决中掺杂了太多的非理性思维，个人情感因素会很多，这很可能会偏离法律的要求。因此大陆法系中的一些要求就要适用到陪审制度中去，例如，职业法官要提醒非职业法官在采纳证据时要有法律根据，在裁决结果中附有理由充分的书面意见。这在英美法系国家是完全不同的情况，他们的陪审团在对事实进行认定时是不需要阐明意见的，有很大的随意性。

?我们再来看一下达玛什卡分析的两种法律程序，纠纷解决型的程序和政策实施型的程序。“纠纷解决型程序的事实认定与其说是一项关于世界真实状态的宣告，不如说是一项调停当事人之间的争论的决议，就好比是结束一场战斗的停火协议。”对于回应型国家而言，他们对应的是解决纠纷的程序，在这种情况下解决纠纷是主要目的。法官不得干预当事人的举证和对诉讼的控制权。我认为，在纠纷解决类的法律程序中进行法官对于法律适用和事实认定方

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