非诉讼解决机制

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非诉讼解决机制（ADR）的前景

---读《非诉讼解决机制研究》的思考

如果每一个人还不是天使，法律当然是不可代替的机制，但这也绝不意味着法律是万能的。ADR（Alternative Dispute Resolution）的思想逐渐成为一种潮流，更贴近实际而简洁。很多人认识到它用温和的手段解决纠纷的巨大意义，然而ADR不是重复的手段。他更为巨大意义是将来在非诉讼的思想基础上在不同的社会环境下开出不同颜色的鲜花。

■各国司法改革动向：ADR蓬勃发展

虽然ADR的雏形源自中国，但却在西方国家枝繁叶茂。这并不意味着西方法律意识的淡薄，相反这是发展到一定高度的法律意识所带来的必然结果。西方过去乃至现在每事必然求诸于法律的现实加重了司法负担，也以为过于理性而削弱了社会纽带联结。更为重要的一点是在西方，诉讼逐渐变为富人的游戏。诉讼在有时不仅不能解决纠纷，反而成为强势群体打压弱势群体的手段工具。在宪政制度越来越完备的当代社会，纠纷的解决与解决方式的选择，涉及公共资源的配置以及公民利用司法的权利问题，因此它具有宪法上的意义。为了缓解司法的危机，保障民众利用司法制度的权利，各国无不在诉讼制度之外寻求纠纷解决的方法，建立一种多元化的纠纷解决机制已是大势所趋。实践证明，ＡＤＲ的出现与发展不仅给世界范围内特定纠纷的当事人，也给整个社会带来巨大的利益。在高社会素质和强大民间团体的基础上，温和的ADR给予人们更多自决的权利同时又无须担心诉讼所具备的强制力的缺失，因为强大的民间团体实力是强制力的保障，而高素质人群又是自觉执行力的保证。 ■种类繁多的ADR：具有相同或类似特征

ADR的发展，不仅表现在其适用范围扩大，解决纠纷的总量上升；还表现为其形式的多样化——各种新形式的ＡＤＲ层出不穷，显示出极大的生命力。尽管ＡＤＲ方式的种类繁多，但各种ＡＤＲ方式仍然具有以下相同或类似的特征：

１．意思自治。ＡＤＲ的首要特征是当事人有权通过自愿协议的方式自由地处理争议，当然，自由的程度因不同的ＡＤＲ而有所区别。

２．灵活性。意思自治的结果是当事人可以自由地设计他们认为合适的程序，这种灵活性甚至可以延伸到纠纷解决的结果方面。

３．谈判结构。无论是为了达成有约束力的或没有约束力的协议，经过谈判达成和解都是ＡＤＲ的基本目标。换言之，谈判可以使当事人取得一致的可能性最大化，当然，不同的ＡＤＲ有不同的谈判结构。

４．以利益为中心。与民事诉讼以当事人的权利为导向不同，ＡＤＲ主要以当事人的利益作为纠纷解决的焦点，因为利益而非权利才是当事人最终之利害所在。由于权利是充当衡量利益合理性的基本工具，因此ＡＤＲ具有权利导向的特征，但它的基本价值取向仍然是直接切入纠纷的核心要素——利益冲突。

５．运用管理技巧。ＡＤＲ试图把法律争议转化为商业问题，因此ＡＤＲ要援用某些管理技巧以达到“双赢”结果。与律师相比，公司高层主管更了解本公司的商业利益以及公司的优先与未来战略，因此他们往往能够更快、更富有创造性、更富有远见地与对方当事人达成协议，有时还可以把商业纠纷变成一次新的商业交易。

６．降低交易成本。尽管涉及的纠纷、当事人、所选择的程序以及第三人介入的效果各有不同，ＡＤＲ具有节约时间与成本的优势显然毋庸置疑。这里的成本不仅包括当事人在运用ＡＤＲ程序过程中支付的直接成本，也包括纠纷过程所派生的间接成本，如业务中断、当事人间关系的破坏以及未来商业机会的丧失等。

■ADR机制的优势与缺陷

ADR机制， 在民事纠纷解决中存在独立价值和替补价值。ADR机制的独立价值在于两个方面：其一，程序上保障了民事纠纷冲突主体自主救济权，即保障了民事纠纷当事人按






照意思自治的原则选择、参与并处分自己纠纷解决的程序权利；其二，实体上，在一定条件下保障当事人迅捷、低耗、有效实现自己的民事权利。ADR机制的补充价值也有两个方面：其一，就程序意义而言为民事纠纷的解决提供了一类诉讼外的解决机制；其二，就实体意义而言，在一定条件下具备回复私法秩序的功能。ADR机制功能上的独立价值和替补价值，在社会转型时期各种新型纠纷的发生、在法律缺位或错位已经不能体现社会的公平正义而又未得到及时修正的情形下，对于纠纷的正当化和时效性解决更具有其特殊的现实需求。

ADR机制的独立价值和替补价值，一方面体现它的优势，另一方面，其实现前提又正好暴露了它的缺陷所在。首先，ADR机制存在结构性缺陷。作为审判外纠纷处理机关处理纠纷的ADR机制，其发挥作用的最基本前提条件为：纠纷处理的开始和最终解决方案的提示这两个阶段，都必须获得纠纷冲突者的合意。1这就是ADR机制得以正当化和具有实效性的“合意的二重获得”结构，即ADR机制提供了纠纷冲突主体之间的对等正义或交换正义自主实现机制。但是ADR没有提供较好保障对等正义实现的分配正义机制，即缺乏或不充分具备在对等正义自主实现机制运行出现障碍时由纠纷解决者作为第三只手出面加以修正的保障机制，呈现出一种失衡的二元结构。

■ADR理念启发：调整我国司法改革思路

另一方面，在中国，ADR同样具有远大的前景。但与西方的情况相反，中国土壤上的ADR不是应对社会纠纷的新型抗生素，而是一种刺激中国法制免疫力的疫苗。我们并不缺乏优秀的诉讼机制，但绝对缺乏出色的诉讼执行保障机制。法制化如同城市化，在中国的司法现实下过快的人为推动只能带来更多的问题。如果在缺乏公民法制意识和社会保障执行的基础上过度强调诉讼，那么民众的诉讼信赖将受到削弱打击，而缺乏民众的信赖，司法的独立有效将难以进步。届时，诉讼将在更大程度上沦为实施合法的社会不公的手段。 我们推行的ADR绝对不是单纯意义上的私力救济或是民间私了。因为，非诉讼解决的是民事法律所调整的纠纷，他是在法律基础上的非诉讼解决机制。首先，ADR建立在法律基础上，简单低成本的特点让更多普通民众更易于接受，无形中增加了民众的法律意识。国民法律意识的增强为今后法治的建设提供肥沃的思想基壤。毫无疑问，这是我们几十年几百年的短板。其次，ADR符合中国人息事宁人的思想，使纠纷解决对社会关系的冲击降至可能低度。同时，ADR不同于中国现在诉讼的职权主义。它给予民众更多的纠纷解决主导权。这种改变最大程度上使双方的主张得到体现，从而使得对于解决结果的认可度以及自觉执行力得到原来不曾有的保证。再者，ADR同样需要权威提供强制力的保障。这也是当前我们的不足。又因为ADR更多借助非政府的力量，所以ADR得出现以及推广无疑会加强民间团体的社会实力和社会地位。这种变化的意义不仅仅限于为后续的ADR进步提供强制力的保证，更是对于政府行政权主导的的调和，从而从另一个方面加强司法的独立地位。改善目前因司法独立不成熟而带来的社会矛盾。最终加强社会法制建设。

所以，我们要积极推行温和却有序的ADR。如果说西方的ADR积极推进是逆城市化，那么中国的ADR就是新农村建设。外在的手段是相近的，内在的目的原因却建立在各自的社会现实基础上。ADR从来不是脱离法律而存在，它是一幅温和又调养的汤药，减少诉讼的副作用又为今后的法制奠定结实的身体素质基础。所以，ADR是有着远大前景的非诉讼的法律解纷机制，它代表着并引领者一种新的法律思维，适合现在，更适合将来。

2010年9月5日

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