经济法的本位思想新论(一)

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经济法的本位思想新论(一)

法的“本位”是指基本观念、基本目的或基本作用、基本任务。人们常常从“本位思想”出发去考察一个法律部门，确定其调整对象、范围等问题。这种本位思想构成一个部门法区别于另一个部门法的主要标志。

通过认识经济法的本位去揭示经济的本质，进而确定其调整对象与范围，这是经济法学对经济法现象进行解释与论证的重要途径之一。目前普遍流行的观点认为，经济法是“社会本位”法。这几乎被奉为公理。经济法基础理论就在这个公认前提之下开展。然而，众所周知，目前经济法理论界对上述理论问题依然存在较大分歧。笔者认为，与其停留在问题的表层作无谓的论战，不如追本朔源，对经济法这一公认前提进行必要的检讨。 一、社会本位：困难与缺陷 社会本位即社会利益本位。当前经济法学界普遍认为，涉及调整经济关系的部门法存在三种不同的本位思想：国家利益本位、个体利益本位和社会利益本位。具体地说，行政法以国家利益为本位，民商法以个体利益为本位，经济法则以社会利益为本位，进一步地分析很快就遇到了困难。

（一）社会利益本位的困难

1、经济法与民商法。民商法是典型的市民社会的法律，既保护个体的利益，也保护市民社会整体的利益。特别是经过“法律的社会化”，民商法经历了“近代模式”向“现代模式”的转变。公序良俗原则和诚实信用原则成为现代模式的重要原则。民商法不仅通过对个体利益的的保护来促进社会利益，而且通过对契约自由和所有权绝对的限制、通过对无过错责任和严格责任原则之采用直接保护社会利益。社会本位论对此没有予以充分的重视。

2、经济法与行政法。社会本位论认为，行政法以国家利益为本位，经济法以社会利益为本位。这里不仅国家利益与社会利益的区分是一个理论难题，而且对行政法的认识有失偏颇，受到来自行政法的强烈挑战。正如有学者指出的那样，“将行政法所追求和实现的价值目标简单地归结为国家利益的需求，而经济法所追求和实现的是社会公共利益”，是“关于行政法价值目标的误解”。1

任何行政权力的行使都必须具备“正当性”，这个正当性就是社会公共利益。这也是西方发达国家行政法发达的原因———满足福利国家的需要。施瓦茨在论及“福利国家的法律”或“法律的社会化”时指出：“本世纪也是政府官员的世纪。向福利国家发展的运动也是朝着行政国家方向发展的运动。自觉地利用法律管理社会，特别在社会的经济和公共事务方面，要求在各级政府部门不断增加官僚机构。”“行政机构是政府实现新政的工具。”甚至“它将以‘公共利益’为指导，取得对经济的领导地位。”2

可见，行政法的发达是“法律社会化”的重要方面。由于这个原因，经济法很难划清与行政法特别是“经济行政法”的界线。

3、经济法与社会法。如果说民商法的“现代化”与行政法的发达是传统法对“法律社会化”的回应，那么，经济法和社会法就是“法律社会化”进程中诞生的新法。正因如此，经济法与社会法的区分更是困难。有的学者把社会法当作经济法，有的把经济法当作社会法。然而，国际上也许并不通行经济法的概念，但提到社会法却是具体所指的。社会立法通常包括劳工法、工会法、妇女法、环境法等。笔者认为，虽然不妨把社会法作为经济法现象的一个方面，但是把经济法说成是社会法或者认为社会法就是经济法，却是有问题的。经济法和社会法同为保护社会利益的法律，但二者所保护的社会利益在具体内容上存在差别：经济法保护的是国民经济发展方面的利益，社会法保护社会弱势群体的利益。社会本位论未能区分社会利益的内容层次和结构。

（二）社会本位论之所以会有上述困难，是因为社会本位论在理论上存在着以下缺陷

1、难以区分社会利益与国家利益。对社会利益的区分是社会本位论的理论难题。两种关于


社会利益的代表性观点，最终都把社会利益与国家利益等同起来。一种观点把社会利益称为“社会公共利益”，并把它定义为“广大公民所能享受的利益”。这种观点虽然强调“国家利益、社会公共利益和个体利益是三个既有密切联系又有严格区别的不同范畴”，但又不得不承认，“国家利益和社会公共利益有时很难找出它们的区别”，结果是“在我国社会主义条件下，国家利益和社会公共利益从根本上来讲，是一致的。”3另一种观点从“社会公共性”角度来认识社会利益，认为就其范围来说，“所谓的社会性，指的是一种普遍性而非特殊性，一种全局性而非局部性，一种大众性而非个人性”；就其宗旨来说，“公益性，指的是一种利益所属的公众性而非私人性，一种利益分配的公平性而非独享性，一种利益的社会性而非个别性”。4从论者所列举的具体内容来看，社会利益包括社会稳定、制度选择、基础实施、宏观调控、环境保护、公共财产、国民收入、社会分配、社会福利、公共服务、公共信息，等等。显而易见，所指也只能是“国家利益”。由于不能划清社会利益与国家利益的界线，社会本位论在经济法与行政法关系问题上陷入了窘境。

2、没有区分社会利益的不同内容。经济法是社会利益凸显的产物，这已是得到了很好证明的事实。问题是，经济法作为一个新的法律，“它所反映出的经济现象，广泛而多方面地涉及到今天整个人类社会生活。”5社会利益包罗万象，如果不把社会利益的不同内容作必要的区分，而是把所有社会利益笼统地作为经济法的目标，势必造成经济法调整范围过宽的局面，不利于准确把握经济法的本质，不利于部门法之间的协调配合和良性互动。例如，社会利益既有“一般安全利益”，也有“一般进步利益”；既有机会平等方面的利益，也有结果平等方面的利益，等等。按照社会本位论所体现的方法论原则，那么不同的利益应当由不同的部门法来重点保护。因此把经济法理解为保护一切社会利益之法，实际上是与社会本位论的精神相悖的。基于对社会利益不同内容的区分，保护社会利益的立法包括社会法和经济法。前者重点保护社会安全与社会平等方面的利益，后者重点保护社会进步和经济发展方面的利益。 3、“社会本位”作为一种“法思想”主要是一个“纵向”的时代性概念，社会本位论将其移用到同时代的不同部门法之间的“横向”对比场合，是对“社会本位”的误用。通常，人们在两个场合使用法的“本位”这一术语。一是“纵向”的，二是“横向”的。所谓“纵向”即考察不同历史时期的法律时的情况。此时，法的本位是体现于不同历史时期的“法思想”。迄今为止，人类社会的“法思想”经历了国家（义务）本位（个人）权利、本位、社会本位的演变过程。经济法正是在社会本位的法思想条件下产生的。所谓“横向”即考察同一历史时期的不同部门法时的情况。此时，法的本位是“部门法的本位思想”。即“体现在这个法律部门中的解决社会矛盾的基本立场。”6这第二种用法是从第一种用法中派生出来的，虽然具有一定的启发性，但是由于场合变了、语境变了，因此这种用法的正当性也值得怀疑。在第一种用法中，不同历史时期的法思想，所体现的是该时期全部法律的共同矛盾。由于不同历史时期法律所属的国家类型不同或同类型国家的发展阶段不同，所以，不同时期的法律代表的利益也不同。7所谓“国家利益本位”、“个人利益本位”、“社会利益本位”的概括和使用在这里是成立的。然而在第二种用法中，由于同一时期某国之法律都是该国国家意志的体现，任何法律部门所体现的利益在根本上都是一致的。因此，按“利益本位”不同来解释不同法律部门是行不通的。把第一种用法移用到这里有失精当。不同法律部门固然都有自己解决矛盾的独特立场，但那不是因为不同部门法的“利益本位”不同，而是因为面临的主要矛盾不同。不同的社会矛盾需要不同的立场和方法予以解决。事实上，按照社会学法学的观点，虽然法律规则的权威直接来自国家，但是最终权威来自它们所保障的社会利益。也就是说，任何部门法都有职责保护社会利益，否则将影响其权威。庞德认为，根据法律提出的每一项具体主张、要求和愿望（利益），并不一定只属于一个范畴，同一主张可以以不同名义提出。既可以以个人利益的名义提出，也可以以国家利益的名义提出，还可以以社会利益的名义提出。8庞德认为，虽然对利益已进行了分类，但这些利益之间是有重叠或冲突的。法律的作用就是以最小限度的浪费来调整

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