《法与国家的一般理论》读书笔记

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自然法与实在法

本次我读书的内容是凯尔森的《法与国家的一般理论》的425-488页，即附录部分，是关于自然法学说与法律实证主义。每每看到“自然法与实证法”这样对立的标题的时候，总是想到作者要阐述两者的区别，但凯尔森显然不仅仅是在对比两者的区别，更像是分析两者在历史各个阶段的变化和相互之间的关系。 1.自然法与实在法的本质区别

凯尔森指出19世纪以前社会学还将价值（即正义）作为研究对象的标准，而19世纪以后就将正义价值剥离了。这在法学上的表现（因为法学可以看做是社会学的一个领域）就是不把绝对正义纳入法学研究中。

自然法是来自上帝、自然或理性这些不以人的意志为转移的抽象化的东西，也正因为如此，它体现的是绝对的正义，不需要强制力来帮助实现。实证法是人为创造的，其产生法律的依据被称为基础规范，法律是基础规范所规定的主体依据其既定程序制造出来的。就是这个基础规范也只能是人为创造的，它不能代表绝对的正义，只能实现相对的正义，需要有强制力来保障其有效实施。 2.自然法与实在法的局限性

作为规范研究自然法，其可以脱离人的行为而存在，然自然法的实现终究要解释人的行为、处理人与人之间的关系，这就是自然法的局限性，其实现有赖于人们的知识和意志，通过人的作为将抽象的自然法转化为一种具体的法律关系。

实在法中基础规范本身并不是一个被制造出来的规范，而却是一个假设的、预定了的规范；它并不是实在法，而只是实在法的条件。基础规范之所以有效力，并不是因为它已在一定方式上被创造出来，而却是因为它的效力是依靠其内容而被推定的。因而，就像一个自然法规范一样，不管它仅仅有假设的效力，但却是有效力的。纯实在法观念，就如自然法观念一样，有其局限性。 3.实在法的意义

实在法不能保证正义，这里指的是绝对的正义，但是它是有确实的意义的，它能通过解释解决规范之间的矛盾。比如处理上位法与下位法的关系、一般法与特殊法之间的关系等等。

4.自然法与实在法在历史上的融合与不可并行

凯尔森在前面讲的自然法与实在法的局限性体现了两者一定程度的融合，即两者的不完全分割性。后面他又论证了两者在逻辑上的不可并行。这让我感觉很矛盾，经过思考，我对此的理解是，我们应在不同的语境下看自然法与实在法的概念。当凯尔森讨论两者在一定程度上的融合的时候，所指的自然法是非纯粹的自然法，因为纯粹的自然法是完全脱离人的行为与意识的，到了分析自然法与实在法并存在逻辑上的不可行时，所指的自然法是纯粹的。 5.认识论和心理学上的基础

凯尔森似乎写的是从认识论和心理学的角度去分析自然法与实在法产生的基础。原始社会，人们的认识能力还很有限，面对“奇幻”的世界，却无法解释各种奇异的现象。于是，只好借助虚幻的神灵，赋予他们无限的力量，来解释世界，由此产生了二元论的观点。只是那个时候神灵还是附着在实体上的，比如树里隐藏着树精，所以才能生长等等。随着人们认识能力的提高，了解了自然界动植物生长以及其他一些自然现象的奥秘，逐渐将神灵与实体剥离开来（本段所指的神灵是人类主观意识构建的抽象的主宰，各国文化的差异，所指未必一样）。这种认识论的发展是自然法与实在法产生的基础。


凯尔森分析了历史上产生的各种二元论，将他们与自然法、实在法联系起来。如，悲观主义的形而上学的二元论认为现世是痛苦的，我们只能寄希望于“来世”，这种悲观主义认识论理念符合自然法学说，其依托于构建一个虚妄的、抽象的存在；而乐观主义的形而上学的二元论恰恰相反，认为现世是最美好的，符合实在法的目的。同时，凯尔森还提出自然法和实在法学者的研究理念会受到当时政治状况的影响，有时为了实现一定的政治目的，做出相应的调整，甚至成为当权者的工具。

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