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北理工《劳动与社会保障法》拓展资源（五）
完善女职工特殊劳动保护制度的设想
美国法律哲学家埃德加•博登海默有一段名言:“尽管法律是一种必不可少的具有高度助益的社会生活制度，但是，它像其他大多数人定制度一样也存在一些弊端。如果我们对这些弊端不给予足够的重视或者完全视而不见，那么它们就会发展成严重的操作困难。”女职工特殊劳动保护制度虽然存在着这样或那样的问题，但我们应该有的态度是正视它的问题，不断地加以补充和完善，以适应市场化、法治化的需要。
一、提高立法层次，转换立法理念。妇女的劳动权利是妇女享有的基本权利之一，是实现妇女人权的重要保障，同时也是妇女生存权和发展权的最直接体现，在发展中国家更是如此。瑏瑣在西方发达国家，对妇女的劳动保护已经转向重视保障妇女享有平等的社会地位和自我发展的权利，其精髓是从社会性别的角度，从现代人本主义的角度考虑女性的劳动权益问题。因此，国家应该提高立法的层次，把关于女职工特殊劳动保护的规定以法律的形式加以确定，从立法上禁止和限制侵犯女职工特殊劳动保护权益的各种行为。此外还必须看到，在劳动力市场供需矛盾尖锐的今天，在妇女劳动和社会保障权利可能随着经济的发展会受到负面影响的情况下，作为国际劳工组织成员国的中国，还需要正视如何使国际劳工组织的8个核心公约及“社会责任条款”等的转化和实施问题。
二、从法律体系协调统一的角度出发，对现行女职工特殊劳动保护的法律法规进行梳理，以达到法律体系内部的和谐。我国《劳动法》、《妇女权益保障法》的效力要高于《女职工劳动保护规定》。因此，《劳动法》、《妇女权益保障法》已有规定的内容，《女职工劳动保护规定》就无需重复规定，毕竟《女职工劳动保护规定》作为行政法规如不能规定出更具体的内容，就不必规定，以免重复，而且相同的内容规定在法律中比规定在法规中更有份量。瑏瑥而且《女职工劳动保护规定》只应对女性劳动者的特殊劳动权益保护予以规定，对可以由其他法律法规规定的内容则不应有所涉及。唯有此，才足以保证女职工特殊劳动保护法律体系的和谐一致，以达到法律适用的统一。
三、修改女职工特殊劳动保护法律法规中与实践不相适宜的内容。1988年国务院颁布了《女职工劳动保护规定》，作为女职工特殊劳动保护的专项法规，十几年来在保护女职工生产劳动过程中的安全与健康等方面发挥着积极的作用。但该法规制定于计划经济体制时代，很多方面已不适应目前我国经济多元化发展的形势需要，某些规定存在较大的局限性。例如，该《规定》第11条要求女职工比较多的单位应以自办或联办的形式逐步建立女职工卫生室、孕妇休息室、哺乳室、托儿所、幼儿园等设施。这样的规定带有明显的计划经济的痕迹，是“企业办社会”模式的一种反映。在社会分工日益专门化的今天，显然是不适宜的，应该予以修改。
四、细化法律规定，增强可操作性。倘若立法一味追求高、大、全，就不免失之空洞，过分宣言化、纲领化而不注重法律的实际操作性，就会导致法律实施的困难。我国女职工特殊劳动保护制度存在着内容不明确、条文粗漏，特别是《女职工劳动保护规定》中的许多内容，存在着空乏、粗线条的问题。如该《规定》第10条规定:“女职工在哺乳期内，所在单位不得安排其从事国家规定的第三级体力劳动强度的劳动和哺乳期禁忌从事的劳动，不得延长其劳动时间，一般不得安排其从事夜班劳动。”这里的“哺乳期”是个模糊的期限，到底多长，法律并没有明确给予规定，显然不易于操作。对此，可以借鉴国外的某些规定，明确对有不满周岁婴儿的母亲一律不得安排其从事夜班劳动、加班劳动、例行义务劳动或派遣其出差。
五、完善女职工特殊劳动保护法律责任的规定，加大惩戒力度。罚则不力对法律的实际效力存在着这样的负面影响:如果某种行为仅被指为违法而不受相应程度的惩罚，那它的蔓延势必将难以控制。瑏瑨在女职工特殊劳动保护方面，可以考虑在现有法律规定的情况下，具体规定用人单位和直接责任人员侵害女职工特殊劳动保护所应承担的民事责任和刑事责任，明确各级劳动主管部门保护女职工特殊权益的职责，以及其不履行法定职责所应承担的行政法律责任和行政赔偿责任。瑏瑩在罚则的具体设定上，可借鉴韩国劳动标准法的相关规定，如该法第108条主要针对劳动监察员的失职行为规定了制裁措施，劳动监察员如果故意对违反本法的行为视而不见，应被判处3年以下监禁或者停止5年以下公民权利;第110条规定，任何人如有违反本法关于女职工夜间工作、加班、产假以及哺乳时间的规定，应被判处2年以下监禁或处以1000万元以下罚款;第111条规定，雇主如有违反本法关于女职工每月享有1天带工薪的经期例假的规定，应被判处500万元以下罚款。
六、对《女职工禁忌劳动范围》重新进行调整，将新出现的有毒有害工种予以及时补充，以弥补现行立法的空白或漏洞。2002年，国家将我国职业病的范围从1987年的9大类99种扩大为10类115种，从更大范围保护了劳动者。因此，国家也应该及时对由于高新技术的发展而出现的对女职工有害的工种予以重新界定，及时纳入《女职工禁忌劳动范围》之中。
七、对女职工的自然生理特性的保护措施规定予以细化。女性担负着繁衍后代的任务，对孕产期女性的保护尤为重要。因此，对相关条文不能仅仅停留在宣示功能上，应该使其具有可操作性。可以考虑借鉴西方国家女职工特殊劳动保护的立法经验。如德国制定有专门的孕期保护法，对妇女生育前后的健康保护、工资保护、就业保护等做了详尽规定:(1)通过工作场所(不仅适用于其实际工作的场所，也适用于其使用的其他设施，如洗手间、食堂和通路，也包括其使用的工具)的适当设计、限制或禁止某些工作来避免对妇女生育前后的健康产生危险;(2)以提供孕期工资、孕期津贴的方式，确保妇女不会因为怀孕而有经济损失;(3)以禁止解雇的形式保护在孕期和生育后4个月的妇女享受特别的解雇保护。
八、完善对女职工体检的规定，可考虑增加对女职工进行每年至少一次妇科检查的规定，以保障女职工的身体健康，实现对女职工的特殊劳动保护。妇科疾病是女性健康的杀手，定期体检、早期发现、及时治疗是保护女性健康的主要手段之一。同时，增加这样的规定也具有较强的可行性，如上海等地的地方立法已包括了这一内容。另外，有关调查内容也显示了增加这一内容的可行性。全国总工会早在2000年10对全国25个省、自治区、直辖市的1904家企业的调查显示，企业实行对女职工定期体检和妇科病普查已基本形成制度。在本次调查的1904家企业中，能够做到定期(1～3年)对女职工进行妇科病检查的有1328家，占70%。
九、增加对从事某些特殊工种女职工的保护规定。对一些具有节奏快、强度高、高风险和一些具有隐性伤害的工种，如从事电讯、电脑作业、一线流水作业、站立工作等的女职工，在休息时间、特殊保护措施等方面予以特别的规定。对此，其他国家的法律也有规定。如《日本劳动标准法》第67条规定，女工在经期中深感苦痛或女工所从事的职业对行经有妨碍因而要求经期假的，雇主不得让其继续工作。
十、对女职工劳动保护费用等方面的规定应该朝着社会化的方向发展。女职工特殊劳动保护能否实现，在一定程度上代表着一个国家谋求人的全面发展的总体质量。瑐瑥女职工特殊劳动保护应该是全社会的责任，但就目前的制度安排，这一责任实际上由用人单位全部承担，同时还缺乏鼓励用人单位吸纳并保障育龄女职工特殊劳动保护权的积极性的相关规定。在目前的状态下，企业负担确实较重瑐瑦。早在2001年底北京市的女职工劳动保护费用调查显示，“女职工劳动保护费”是同期“生育保险费用”的2．34倍，其中100人以上单位为2．65倍，100人以下单位为1．39倍。瑐瑧企业独立承担劳动保护费用正是女职工特殊劳动保护权益无法实
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2023-04-04
