浅论法的起源

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法的起源

摘要：国家和法的现象是生产力发展的结果。原始社会经历了三次社会分工。这三次社会分工促进了社会交换、私有制、阶级的产生。此时，以共同利益为基础的氏族制度就不可能存在了，对立阶级的利益冲突不可能再依靠原始公社的调整系统来加以调整。为了避免社会和互相冲突的阶级在无谓的斗争中同归于尽，就需要一个凌驾于社会之上的力量，把这种阶级冲突控制在秩序的范围之内，产生了以国家强制确定社会成员的权力和义务及其界限、从而使阶级斗争得到缓和的必要。在此情况下，国家和法律的产生就不可避免了。法的现象的起源是由社会生产力的发展决定的，经历了从习惯发到习惯法再到了成文法的过程，并且受到了原始公社的道德和宗教的影响。

关键词：法的起源 国家 原始社会习惯法

法学作为一门人文社会科学，是研究法、法的现象以及与法相关问题的专门学问，是关于法律问题的知识和理论体系。对于这样一门具有悠长历史渊源的学科，它究竟是怎么产生的？这是法理学所必须要探讨的一个重要问题。对于法学的研习来说，法的起源问题，就跟法的概念一样，是一个带有根本性的问题。而法的起源这个问题之所以重要，也是因为对于它的理解也关系着对于法的概念的不同界定和在解决一些具体问题时的方法的运用。

一、法的起源学说

法的起源，是指法的起始和法源，又称法的产生，是法在历史上的产生过程。我们探究法的起源，实际上就是要找出“法”这一事物产生的原因和出现的标志，也是法的特征出现和形成的时间和阶段。关于法的起源的学说，现今业已有不同的观点。以其中一个划分标准，分为两个部分，即非马克思主义的学说和马克思主义的学说。

（一）非马克思主义法的起源学说

1、神创说。即法是由神创造的，如自然法、神法，人定法源于自然法，或是从神法派生出来的。在西塞罗看来，作为最高理性的自然法来自神的理性，人定法源于自然法。中世纪神学家奥古斯丁提出：秩序和安排来源于上帝永远的正义和永恒的法律，即神法；人法服从神法，是从神法派生出来的。中国古代也有类似的认识，如认为法源于天。

2、暴力说。即法是暴力斗争的产物。如中国法家代表韩非子认为：“人民众而财货寡，事力劳而供养薄，故民争”，有斗争有暴力才需要解决冲突的规则。

3、契约说。该说认为在人类进入政治社会之前有一个自然状态，无国家无法律，但存在一些危及人类发展的因素，人们为了安全，为了进一步的发展，相互缔结契约，放弃部分自然权利，从而进入了政治社会，该契约就是法律。17、18世纪的古典自然法学者大部分都持此说。

4、发展说。该说认为，法是人类物质、精神或历史传统演化发展的结果。黑格尔认为绝对精神发展到自然界阶段，才有了人类，人类精神的发展产生法。民族精神论者提出法来自民族的精神或历史传统。

5、合理管理说。许多法社会学学者持此观点，认为一个群体的法律秩序，是基于合理性管理的需要而发展起来的。代表人物是美国法律社会学家塞尔茨尼克。

（二）马克思主义法的起源学说

一般认为马克思主义关于法的起源学说，主张法不是从来就有的，法是人类社会发展到一定阶段而产生的。法的产生经历了一个长期发展的过程。在原始社会，社会组织的形态经历了原始群、母系氏族、父系氏族的发展，调整社会关系的规范是道德规范、宗教规范和习惯，它们与阶级社会的法是根本不同的。在原始社会后期，法随着生产力的发展、私有制的产生、阶级的分化和国家的产生而产生的。所以，在主流的法理学教材中，关于法的起源的

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基本主张都是：法起源于国家。即“法的起源国家说”。事实真是如此么？首先对于法的概念的理解，主流观点认为，从狭义来说，法律是指拥有立法权的国家机关依据立法程序制定和颁布实施的规范性法律文件。从广义上讲，是从整体上来理解法，是指由国家制定和认可并由国家强制力保障实施的各种行为规范的总和。我们可以注意到，不管是从狭义方面还是从广义方面，这里对于法的概念的界定都离不开一个制定主体，即国家。也就是说，没有国家就没有法律。国家是法律产生的必要条件，在没有国家没有形成以前，是不存在法律的。

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而由于生产力和社会分工的发展，随着私有制、阶级和国家的出现，必然产生法。可是这样的论证逻辑是正确的么？那在国家产生以前，那些约束人生活和行为的规则是否存在？它们的性质如何？

二、原始人的法

那么原始社会是否存在法呢？很多学者对于这个话题争论不休，西方学者对于这个课题已经做出了不少的研究。这个课题的研究有重大的意义，通过对这些氏族制度、原始部落的研究，我们可以看到自己发展的历史脚步。

“这种十分单纯质朴的氏族制度是一种多么美妙的制度呵！ 没有军队、宪兵和警察，没有贵族、国王、总督、地方官和法官，没有监狱, 没有诉讼, 而一切都是有条理的。一切争端和纠纷, 都由当事人的全体即氏族或部落来解决, 或者由各个氏族相互解决；„„一切

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问题, 都由当事人自己解决, 在大多数情况下, 历来的习俗就把一切调整好了。”这是从恩格斯《家庭、私有制和国家的起源》中摘录的一句话。有人从这段话就认为氏族制度没有暴力机构、没有法官和诉讼，就可以得出这样的原始社会没有法。但是，仅仅截取其中的一段就说恩格斯认为原始社会没有法律是明目张胆的断章取义。恩格斯只是认为原始社会没有如

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现代阶级社会这般强制实施法律的强大机关，并没有否认原始社会没有法。至于恩格斯为何会发出这样引人误会的感叹，可能是因为恩格斯对于当时他所处的那个风雨飘零、充满矛盾和危机的现状与原始社会这种淳朴的制度之间的对比，从而发出的喟叹吧。

在《原始人的法》一书中，霍贝尔在第二部分分别论述的爱斯基摩人的基本法、北吕宋岛伊富高人的私法、形成中的印第安人部落的法、特罗布里恩德群岛的原始法和阿散蒂部落的法，内容十分丰富。霍贝尔认为，原始社会是存在法的。他把法律分为原始法律、古代法律和现代法律三个部分。他明确指出原始社会的法跟现代社会的法是有很大的区别的，原始社会的法是另外一种意义上的法。“当我们从以大陆法和英美法为基础所经历的世界进入原始人的法律世界时，我们一定会发现一些完全新的东西，有些虽似熟悉但以不同的方式存在

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着”。霍贝尔的观点即是认为，我们不能以我们现代人的观点来看待原始社会，不能以对待现代法的严格和苛求来衡量原始社会法是否严谨适格。这种观念和做法可以说是不公平的。这样只会得出原始社会没有法或者没有严格意义上的法。

从原始社会发展的历程来看，原始社会的第一个阶段是血缘家族阶段。在这一阶段，一个家族就是一个团体，由于生产力极端不发达，人们还没有形成固定的组织，也没有稳定的生活。所以仅仅形成了一些规范人们行为的习惯，还谈不上习惯法。到了氏族公社时期，为了方便日常生活管理，氏族选出了自己的首领，来讨论氏族的重大事宜。后来生产力得到一定程度的发展，经过三次社会大分工，氏族制度得到更加充足的完善。人们的行为处于一些公认的规则之下，这些规则是在人们长期的生产和生活过程中所形成的，适用于全体氏族公社成员们。虽然它没有现代社会国家这种强制力来实施执行，但是，它也是可以依靠社会舆论和首领的威望来付诸实施。换一种角度来看，其实这些规则就是原始社会的习惯法，它由最简单粗糙的氏族习惯发展而来。由于人们的生产方式和行为模式简单，所以起初的习惯法

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张文显：《法理学》，高等教育出版社，2007年第3版191页 恩格斯：《家庭、私有制和国家的起源》，人民出版社，2003年第3版 ③

谢石松：《再论马克思主义关于法的起源观》，载于《法学评论》，1998年第6期 ④

霍贝尔：《原始人的法》，严存生译，法律出版社，2006年

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