司法过程的性质经典语句摘要

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宪法高于制定法，而一个制定法----如果与宪法一致----则高于法官的法。P4

格雷在论《法律的性质和渊源》的讲演中说，“之所以出现所谓的解释困难，是在立法机关对之完全没有概念的时候----当时的立法机关从未想到今天会对该制定法提出这个问题；这时，法官必须做的并不是确定当年立法机关心中对某个问题究竟是如何想的，而是要猜测对这个立法机关当年不曾想到的要点----如果曾想到的话----立法机关可能会有什么样的意图。”P5

法官作为社会中的法律和秩序之含义的解释者，就必须提供那些被忽略的因素，纠正那些不正确性，并通过自由决定的方法---“科学的自由寻找”---使审判结果与正义互相和谐。P5-6 “除了法官的人格外”，埃利希说，“没有其他东西可以保证实现正义”。P6 布莱克斯东用生动的短语说，法官是“活着的法律宣誓者”。P7 法官的第一步就是考察和比较先例。P8

培根对此曾有过经典的表述：“有许多时候，引出司法判决的某些东西也许是你的和我的，而由此生发的理由和后果却可能影响到全部财产”。P9

每个先例“对未来的同类或类似性质的案件都具有某种指导力量”。P9

这个过程已经为芒罗·史密斯令人钦佩地表述如下：“在以规则和原则的形式清晰表述社会正义感的努力中，发现法律的专家们所用的方法一直都是实验性的。”P10

今天的某个规则很难，但可能会，与它昨天的对立规则想般配。一个人对自己的活动承担绝对责任在今天是一种例外；他通常必须有某种过错，无论是有意的还是过失性的。然而，历史上曾有过以绝对责任作为规则的时候。P12

在永恒的流变中，法官们所面临的实际是一个具有双重性的问题：首先，他必须从一些先例中抽象出基本的原则，即判决理由；然后，他必须确定该原则将要运行和发展——如果不是衰萎和死亡——的路径或方面。P14

哈尔斯伯里爵士在昆因诉勒色姆案中说：“一个案件只是对它实际绝对的那些问题具有权威性。我完全否认可以引证它来支持某个也许看起来是从它的逻辑中演化出来的命题。那样一种推理程式假定了法律必然是一个逻辑化的法典，而每个律师都一定会承认，法律不总是完全合乎逻辑的。”P17

霍姆斯在一句现已成为经典的话中曾告诉我们：“法律的生命一直并非逻辑，法律的生命一直是经验”。P17

如果有一组案件所涉及的要点相同，那么各方当事人就会期望有同样的决定。如果依据相互对立的原则交替决定这些案件，那么这就是一种很大的不公。如果在昨天的一个案件中，判决不利于作为被告的我；那么如果今天我是原告，我就会期待对此案的判决相同。如果不同，我胸中就会升起一种愤怒和不公的感觉；那将是对我的实质性权利和道德权利的侵犯。P18

如果要想让诉讼人确信法院司法活动是公平的，那么坚持先例必须是一个规则而不是一个例外。P18 米勒在《法理学资料》中说：“法律客户很少关心这个案件是否‘漂亮’！他所希望的只是如何依据他可能获得的最佳条款来解决案件”。P18

逻辑的指导力并不总是沿着独一无二且毫无障碍的道路发挥作用。一个原则或先例，当推到其逻辑极端，也许会指向某个结论。而另一个原则或先例，遵循类似的逻辑，就可能会指向另一结论且有同样的确定性。P22

在这些原则之上还有一个更为一般的原则，它深深扎根于普遍的正义情感中，这就是，无人应当从他自己的不公中获利或从他自己的错误中占便宜。P23

历史或习惯、社会效用或某些逼人的正义情感，有时甚或是对渗透在我们法律中的精神的半直觉性领悟，必定要来援救焦虑不安的法官，并告诉他向何方前进。P25

法律概念和公式是从先例到先例成长起来的。一个决定的隐含意义在一开始时也许是含混的，其后由于评论和阐述，新的案件抽出了它的精髓，最后，就出现了一个规则或原则，成为一个渊源，一个出发点。从这里将开始一条新的前进路线，将依据它来衡量一个新的进程。P28

布莱克斯东却不这样认为：“这种不成文的法或普通法可以恰当地分为三类：一是一般的习惯，这是整个王国的普遍规则，并构成了更为严格和更为一般意义上的普通法。二是特别的习惯，其中大部分只影响一些特别地区的居民。三是某些特别的法律，这是根据习惯为某些管辖权相当普遍和广泛的特殊法院所采纳和使用的法律。”P35

用庞德的话来说，“习惯就是司法决定的某个习惯，而不是民众活动的某个习惯”。P35-36

如果习惯略加延伸，就会将习惯与习惯性道德、流行的关于正确行为的标准，时代的风气等同起来。这就是传统的方法和社会学方法之间的接触点。P38

法律的终极原因是社会福利。未达到其目标的规则不可能永久性地证明其存在是合理的。“就如同一个人不可能从他的房间和生活中排除至关重要的空气一样，伦理因素也不再能从司法活动中被排除出去，而正义是一切民事法律的目标和目的”。P39-40

我们的法官不能像霍布斯那样说：“君主一个接替一个，一个法官过去了，另一个又来了，但是天地从不会过去，自然法也没有那一丁点会过去，因为它是上帝的永恒法。因此，所有先前法官的判决加在一起也不能铸成一个与自然公道相反的法律，也没有任何先前法官的范例可以批准一个不合情理的判决，法律案件视频。或者使现任法官不再苦苦研究什么才是他将根据自己的一些自然理性原则作出判决的那个案件中的公正”。P41

对我们来说，更加接近真理的是一位英国法官的话：“构成我们普通法制度的是，将我们从一些法律原则


和司法先例中推导出来的法律规则运用于新组合的境况，并且，为了获得统一性、一贯性和确定性，只要这些规则对于发生的所有案件并非明显不合情理和不便利，我们就必须运用这些规则；在尚未慎重地适用这些规则的时候，我们没有自由因为我们认为这些规则不像我们本来可能设计的那样便利和合乎情理而拒绝这些规则，并放弃对这些规则的所有类比”。P42

大法官霍姆斯先生在他的一段闪光的格言中对此作了概括：“我毫不犹豫地承认，法官必须而且确实立法，但他们只是在间隙中这样做；他们被限制在克分子之间运动。一个普通法法官不能说，我认为对价原则只是一些历史的胡言乱语，在我的法院中将不得不实施这一原则”。P42

普通法中的缝隙要比制定法中的缝隙更宽，至少就常见于英国和美国的那种形式的制定法而言是如此。P43

热尼说，“我们应追问理性和良心，从我们最内在的天性中发现正义的根本基础；而另一方面，我们应当关注社会现象，确定它们保持和谐的法律以及它们急需的一些秩序原则”。他又说：“正义和一般效用，这将是知道我们进程的两个目标”。P45

在某种意义上，当我们在把逻辑性，融贯性和前后一致作为更为重大的社会价值予以追求之际，我们的确也是在运用社会学的方法，然而，我所关心的这样一些领域，这这些领域内，社会学方法与其他方法是相互对立的，而并非这些方法的活动协调一致。P46

不经正当法律过程，无人应被剥夺自由。这是一个最具普遍性的概念。P46

“这种19世纪的理论”是“一种永恒的法律概念，它涉及到正义的根本观念，并潜在地包含了一个将通过绝对的逻辑演绎过程而达到的对于每个案件的精确规则”。P47

法院懂得了不孤立地或真空化地看待制定法，要将制定法视为宣告，它宣告了一些将用以指导理想社会的某些抽象规则，但又是在目前条件下的环境和框架之中。P49-50

制定法是设计用来对付眼前的临时性紧急事件。当这些紧急事件改变时，修改是容易的。P51 一部宪法所宣告的或应当宣告的规则并不是为了正在消逝的片刻，而是为了不断延展的未来。P51

萨维尼将法律某种无需斗争、目标或目的就能实现的东西，理解为一个沉寂的的生长过程，是一个民族的历史及其天才的生活和习惯的结果，他给我们的是一幅不完整的并且有偏颇的图画。P64

法律确实是一种历史的衍生物，因为它是习惯性道德的表现，而习惯性道德从一个时代到另一个时代的发展是悄无声息的，且无人意识到的。这是萨维尼的法律起源理论中的伟大真理。但是，法律又是一种有意识的和有目的的生成物，因为，除非是法官心中想追求合乎道德的目的并将之体现为法律形式的话，习惯性道德得以表现就是虚假的。P64

这样，我对司法过程的分析所得出的就仅仅是这样一个结论：逻辑、历史、习惯、效用以及为人们接受的正确行为的标准是一些独自或共同影响法律进步的力量。在某个具体案件中，哪种力量将起支配作用，这在很大程度上必定取决于将因此得以推进或损害的诸多社会利益的相对重要性或相对价值。最基本的社会利益之一就是法律应当统一并且无偏私。P69

它（罗马法）仅仅是社会经验、真理和智慧这个伟大宝藏中的一个库房，普通法的法官们必须从中汲取他们的启示和他们的知识。P77

法官完全不立法。一个先前的既成规则就在那里，埋藏在或者是掩藏在习惯法的机体之中。法官所做的一切就是剥开其外衣，在我们的眼前展示它的身姿。P77

“现代法律哲学与自然法哲学的相接点就在于两者都寻找成为正义的科学。但是现代法律哲学在一个根本点上背离了自然法哲学，这就是后者要在实在法之外寻求一种正义的、自然的法律，新的法律哲学则渴求在或从实在法——现有的和那些将成为实在法的法律——之中演绎出公正的因素并将之固定下来。自然法学派寻求一种绝对的、理想的法律，‘自然的法律’，那种法律，在它的旁边才是实在法，且只具有第二等的重要性；而现代法律哲学则承认世界上只有一个法律，即实在法，但是它又寻求实在法的理想的一面，寻求实在法的不朽理念”。P83

如果每个昔日的案件都可以重新开庭，如果一个人不能在前人铺设的进程的坚实基础之上为自己的进程添砖加瓦，法官的劳动就会大大增加，以至于无法承受。P94

维勒法官在德威诉康涅狄格公司的话表述了应如何处理这种问题的基调：“服务法律最佳的法院是这样的，它承认人们也许会发现产生于遥远的某代人的法律规则——就其全部精力来说——为另一代人的服务很糟糕，并且只要是它依据社会的既定和稳定的判决发现另一法律规则代表了‘空当’，且没有相当程度的既得财产权利依赖这一旧规则，就抛弃这一旧规则。正式这样，一些伟大的普通法作者找到了普通法生长的渊源和方法，并且在其生长中发现了普通法的健康和生命。普通法不是、而且也不应当是稳固不变的。立法机关也不应当改变普通法的这一特点。”P95

普通法的一个原则是，如果主债务人和债权人之间在没有获得担保人同意的情况下以合同方式将支付时间延期了，那么担保人的责任就解除了。P95

如何将这种正在生长的、并在主流上是有意的趋势同法律所要求的一致性和确定性的要求加以协调，这就是我们时代的律师和法官所面临的重大问题之一。P101

司法过程的最高境界并不是发现法律，而是创造法律；所以的怀疑和担忧，希望和畏惧都是心灵努力的组成部分，是死亡的折磨和诞生的煎熬的组成部分，在这里面，一些曾经为自己时代服务过的原则死亡了，而一些新的原则诞生了。P105

孟德斯鸠说，“只不过是宣布法律之语词的喉舌，是无生命的人，他们既不能变动法律的效力也不能修正其严格性。”P106

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